〈Carl Schmitt 論公投及其限制： 關於直接民主對代議制之挑戰所做的警告〉楊尚儒

1. 前言
   本文將梳理 Schmitt 如何討論代議政治與直接民主 的競合關係，以及他對於直接民主制度所設下的限制，藉以得 出與學界主流不同的詮釋
2. 威瑪憲法中的直接民主機制
   本文所謂的「直接民 主（Direktdemokratie）」仍是以公民投票為主要的討論核心。 從制衡功能的角度來看，直接民主程序在威瑪憲法中所設定 的功能主要是作為控制議會以及矯正議會立法不足之用
1. 總體來說，威瑪憲法所規定的公民投票大致有幾種情況：
1. 公民複決（Volksentscheid）
1. 帝國議會（Reichstag）所議決之法律，總統得交付公 投（第 73 條第 1 項）。
2. 帝國議會和帝國參議院於立法過程中，意見若無法達 成一致，帝國總統得交付公投（第 74 條第 3 項）。
3. 若帝國參議院要求修憲，而帝國議會反對，帝國參議 院可在兩週內將此修憲案交付公投（第 76 條第 2 項）。
4. 若是法律之公布，經由帝國議會三分之一提議要求延 期者，投票權人二十分之一以上提案可要求交付公投（第 73條 第 2 項）。
2. 公民創制（Volksbegehren）
1. 若有投票權人十分之一以上提出完善的法律草案，則 政府應將該草案交付公投。但若該草案被帝國議會不加更動地 接受，則毋須再行公投（第 73 條第 3 項）
2. 單就針對帝國議會法律案進行複決的公民投票來看，並 不具有什麼具體的實踐意義。
   複決法律 案的意義，與總統的解散議會權（威瑪憲法第 25 條）相當類 似，都是總統直接訴諸於人民（Appell an das Volk）以作為仲 裁，但解散議會的政治效果則遠遠超過複決法案。因為複決法 律案僅只限於單一法律，但是若解散議會改選，則有機會能籌 組出執政多數或至少是能與政府較長時間合作的議會（Gusy 1997, 94）。因此在實踐上，都會選擇解散議會重新選舉，而 非是複決單一法案。
3. 就公民創制這一情況的公投來看，則因為門檻過高而 使公投自始至終都不可能。按照當時所制訂的規定來看，通過 公投的門檻需要有投票權人的半數以上參與投票，並且有多數 同意。這樣的門檻規定，使得反對公投的成本相當低：只要消 極杯葛，不參與投票，便足以達到讓公投失敗的目的
   在這一前提底下，公民創制儘管在理論 上是為了給予人民直接表達公意志（volonté générale）的可能 性，以彌補代議機關之不足，但在實際的運作上則主要成為了 反對黨的政治工具。因為一般的群眾並不具有足夠的影響力來 發動公民創制，相反地，只有政黨組織才具有相當的組織能力 來加以操作。而這些政黨也藉著公民創制來操作特定議題， 以動員支持群眾以及擴大知名度和影響力。
4. 參與制憲的代表們既沒有一致地從原則上根本否定直接民主， 甚至也不是如今天所認為的，首先是為了避免重蹈威瑪經驗之 覆轍。當時之所以不打算引入直接民主，主要考量點是擔憂 在冷戰架構下，共產黨和東德德國統一社會黨（Sozialistische Einheitspartei Deutschlands, SED）會透過直接民主機制以影 響、甚至是顛覆西德的自由民主秩序（Jung 1994）。Jung 並 使用了「隔離檢疫（Quarantäne）」一詞來形容制憲代表的觀 點，認為他們是為了將西德人民隔離開來，以防止有害的政治 意識形態擴散。
   現今流行的觀點：制憲會議主要是為了避免負面的威瑪經驗，才不在聯盟層級規定 直接民主機制，這一說毋寧是在 50 年代之後被建構出來的迷 思
3. Schmitt 論議會制的危機
1. 議會制喪失自我證成的理據
   Carl Schmitt 對於當時議會制的診斷：大眾 民主在德國發展之後，議會逐漸無法證成自身而不再被視為是 民主之同義詞
1. Schmitt 認 為，國家的分類範疇其實源自於兩項對立的構成原則之上：代 表與同一性。這兩項原則以不同的比重連結起來並得到實現， 從而構成了各種具體的國家類型。
1. 代表（Repräsentation）-君主制
   Schmitt 認為這意味著「透 過一公共在場的存在使不可見的存在而變得可見，並使人想起 它。」（Schmitt 2003, 209）但代表並不是指私人的或是個別 的利益被代表而從為人所見，因為這只是種私人性質的代理 （Vertretung）。與代理相反，在代表當中，則只有作為整體 的政治統一體，亦即國家被代表出來。這是因為，所有人民 所構成的政治統一體從來不可能直接在場，因此就「必須要透過人們以人身的方式來代表之」，藉此實際地做出政治行動 （Schmitt 2003, 205）。但並不是每個機關都可以宣稱自己是 代表機關，而是只有真正進行統治的才參與了代表
2. 同一性原則-民主制
   意指著當下存在的人 民等同於作為政治統一體的自身（Schmitt 2003, 205, 223）。 Schmitt 援引盧梭的用語，並將之理解為是人民和其整體所構 成的公意志相互同一。同一性原則的實現也就具有這樣的意 涵：人民可以經由直接的在場進行自我統治，而不需要透過特 定的個人或群體作為代表來進行統治，由此則人民既是統治者 也是被統治者。而同一性原則最大程度的展現，也就是全體人 民真實聚集到一個廣場上做出行動的直接民主，一如盧梭的設 想一般。
1. 這種質上的同一性，則必 須以「實質性的（substanziell）」平等為前提
   Schmit 並且強調，歷史 當中的各種民主制實踐，都有賴於公民之間的同質性，但在不 同的時代，則會對於同質性的內涵有著不同的理解，如雅典時 代是以城邦居民來認定之、或者在某些北美殖民地則以相同的 宗教信念來認定之（Schmitt 2003, 229-230）。在現代的民族 國家中，則是以民族同質性作為國家公民同質性的預設，由 此也才會產生出「一個民族，一個國家」的國際法原則
2. 主權和憲政主義的對立
1. 主權－政治的形式原則（politische Formprinzipien）
   代表和同一性這兩 項所涉及的便是政治的形式原則，也就是主權的歸屬問題： 主權屬於君主便是君主制；屬於人民便是民主制。
2. 憲政主義－議會制
   議會制主要是基於自由主義與市民法治 國理想而來的（Schmitt 1991, 13），其理念是為了避免讓任 何一種主權原則以絕對的方式出現。
   不管是君主絕 對主義或是民主的絕對主義，對於法治國原則來說，都有害於 對個人自由權的保障。為了限縮國家權力以防止絕對主義，市 民階層便要求透過混合憲法的方式來組織政府，將不同的政治 形式原則給混合起來，結合了君主制、貴族制和民主制的不同 要素，使之相互平衡和相對化。由此，則可達致權力分立以及 限縮國家權力的目的（Schmitt 2003, 216-220），並保障個人 自由。這樣一種不同政治形式的混合樣態，Schmitt 認為就是 議會制的本質。
1. 「討 論」（Diskussion）
   「討論」 這一理念，預設了人的理性是有限、相對而片段的，各種意見 之間因此會有矛盾與衝突。討論的目的也正是藉由不受限制的 意見衝突與交流，讓「散落在人類當中、分佈不均的理性微 粒」能夠聚集起來（Schmitt 1991, 44）。在彼此衝突的意見當 中進行意見交流，「其主要目的在於，藉由論據說服對手某事 為真理或是正確的，或者被人說服而認為某事為真理或是正 確的。」（Schmitt 1991, 9）議會中的討論由此而能夠達致真 理，在議會中所匯集的人民意志也因此可以近似於永遠無誤的 公意志
2. 「公共性」（Öffentlichkeit）
   在啟蒙時代之後， 公共輿論則被視為是一項重要價值，藉此能夠去除秘密政治所 造成的政治陋習和腐敗。在此意義下，公共性便成為可以節制 君主權力的管控機制（Schmitt 1991, 48），亦即將政策或法律 的制訂加以公開以受公眾檢視和評斷，由此避免濫權
2. 議會制所受到的外部與內部挑戰
1. 體制外的「直接民主」挑戰
1. 馬克思主義
   馬克思主義背後所依循的正是這種基於 民主同一性的獨裁統治邏輯。Schmitt 認為，馬克思承襲了黑 格爾的歷史辯證法，同時卻也由此接受了一種基於絕對理性主 義的獨裁理論（Schmitt 1991, 70-71）。在黑格爾的歷史哲學 中，世界史的辯證發展進程有其必然性，但歷史的發展方向以 及各個階段並非任何人都能精確把握，而是僅有少數的先鋒隊 才能理解。這些少數者扮演了歷史開展的環節，接引了歷史朝 下一階段的前進。正因他們能夠精準認識到歷史的正確發展， 為了實現「客觀的必然性」，這些處於更高發展階段的人將得 以也必須統治較低階段的人，強迫這些不自由之人朝向自由
2. 民族主義
   當共產黨人放棄了馬克思原有的理性主義色彩，不再訴諸普遍 的階級意識，而是從非理性的迷思中汲取力量。那麼左翼的階 級迷思便會誘發出與之對立的非理性理論，亦即右翼的民族主 義迷思：一如義大利的法西斯主義用民族主義對抗俄國的布爾 什維克黨。Schmitt 甚至認為，民族主義這種訴諸自然力的理 念，所迸發而出的神話力量較諸於階級對立要更加強烈、也更 加有效。
3. 依循法治國理念以及更偏向代表 要素的議會制，當其自我證成的理據消失之後，便受到其他宣稱是依循民主同一性邏輯的理念和政治制度所擠壓，如此議會 便益發被視為是非民主的、是與民主相抵觸的。在一個民主正 當性已然無以抵禦的時代裡，繞過議會而訴諸人民意志的獨裁 統治，卻反而看似是民意更為直接地展現：「在一個不僅是技 術意義上、亦是在生命意義上的直接民主面前，這種從自由主 義的思路而來的議會便顯現為是一部人造的機械，而獨裁或凱 薩主義的方法不僅能夠由人民的喝采（acclamatio）所承載， 也能夠作為民主實質與力量的直接表述（Schmitt 1991, 22- 23）。」
   這類越過議會代表而宣稱是更貼近人民、與人民同 一，在這個意義上也是「直接民主」的獨裁統治，在 1920 年 代的歐洲從體制外構成了議會民主的最大危害
2. Schmitt 指出了三種體制內的「非常態立法 者」：
1. 威瑪憲法的第二部分，Schmitt 稱 之為「實質理由（ratione materiae）」
   第二部份是對基本權利和義務做出規範。Schmitt 指出，這些基本權利和規範被理解 為具有實質性的價值。這些價值要更高於一般法律所要保障的 法益之上，因此威瑪憲法才規定，若要加以修改則需要議會的 三分之二多數，亦即憲法第 76 條所規定的修憲多數。然而這 三分之二多數和制訂一般法律所需的相對多數，兩者間的差異 不僅是數量上的，甚至更帶來了質上的差異。聚集到三分之二 的議會多數，不僅可以決定、修改、新加入或刪減實質性的價 值，甚至可以修改憲法第一部分對於國家組織的規定。由此， 則這三分之二的多數以及其所承載的實質價值與信念，甚至有 可能經由修憲權限而廢止掉議會制以及基本自由與財產權的相 關規定
2. 直選總統所具有的緊急命令權， Schmitt 稱為「必要理由（ratione necessitatis）」
   依照威瑪憲法第 48 條的規定，在公共安全與秩序 受到危害時，帝國總統可以採取必要之處置，甚至動用武力以 排除緊急狀態。然而即使在憲法當中明文規定，總統所採行的 只是暫時性的「措施（Maßnahme）」，但當時主流的法學見 解則認為總統也可透過 48 條，來發佈具有法律同等效力的行 政命令。這不啻為賦予了總統一定程度的立法權，也排擠了本 當屬於議會的立法權限──特別是在財政領域
3. 基於直接民主的人民立法程 序，亦即是以公投程序來施行的公民創制，Schmitt 稱為「最 高理由（ratione supremitatis）」
    Schmitt 對於 議會制的批判，他更補充提到：相較於議會制，全民公投更為 「純粹」且邏輯一貫地實現民主原則。公投所要呈現、表達 出來的毋寧是人民的「意志（voluntas）」，而非是經由公開 討論之後所得出的「理性（ratio）」；公投所訴求的更多是源 自於人民的正當性，而非是透過程序而來的合法性
4.  Schmitt 論威瑪憲法中的「人民」與直接民主
1. Schmitt 對於直接民主的批判和其修憲界限理論有著直接 的關連性。他的修憲界限理論主要是透過對於 Sieyès 制憲權理 論的修正而來，其核心建立在兩個核心的區分之上。
1. 憲章（Verfassung）與憲律（Verfassungsgesetz）
1. 憲章──在 Schmitt 的憲法學說當中是指由制憲權所 決定出來的實證憲法整體──是「政治統一體攸關乎其特殊 存在形式的整體」（Schmitt 2003, 21）。在憲章這一整體內部 包含了制憲權主體所做出的根本政治決定，這些根本政治決定 乃是具有本質重要性而為既有憲政秩序持存之基礎
2. 憲律則是指個別的憲法、是 內容和實質上都無區別的「眾多個別、形式上相同的憲律」
2. 制憲權和憲定權
    Schmitt 對於修憲這一權限的理解，則與 Sieyès 不同。 他不再是將修憲的權限劃歸為制憲權，而是劃歸為憲定權。那 麼，修憲所能修改、更動的部分僅限於個別的憲律，而不能更 動憲章，亦即，不能更動作為憲政秩序基礎的根本政治決定， 否則便使得總體憲政秩序受到了顛覆性的影響
   
1. 公民複決和公民創制即使都作為憲定權，但 兩者間在憲政上的意涵也有差別
1. 公民複決這種複決 （Referendum）程序帶有某種特殊意義，亦即，人民在此時雖 然介入了立法程序，但並非是與其他常態立法機關同級的立法 者，而是作為一個最高者在政治機關之間的衝突當中做出仲裁
2. 在公民創制也就是人民立法程序當中，人民則只 作為一個與常態立法者並立的立法者，並由自己來進行立法。 這樣所進行的立法程序，僅是基於憲法規範所進行，而不是由 人民制憲權所發動的，因此同樣不能宣稱具有主權特質。由威 瑪憲法所規定的公民創制僅能用於制訂法律，而無法適用於任 意一種主權行為，也就是說，絕不能藉由公投造成憲律的破毀
3. 公民 創制的適用上也必須排除某些議題。威瑪憲法第 73 條第 4 項 規定，關於預算、租稅及薪俸等問題規定僅能由帝國總統提出公民複決。從文義解釋的角度，Schmitt 則做出了如下見解： 不僅所有財政問題都應該納入此項規定，也就是只有帝國總統 提出公民複決（Schmitt 2003, 262-263），更且，即使是透過 人民自行提案以進行公民創制，也同樣必須排除所有財政問題
2. Schmitt 將人民在現代憲法學說當中的意義先區分成不同層次：
1. 在憲法之前與之上的人民，亦即人 民作為制憲權的主體
   只要是民主制，人民就是制憲權主體。人民先行使制憲權，憲法才得以出現； 人民因為行使制憲權，憲法才因而產生效力。在制憲權這個意 義上，人民乃是實證憲法有效性的根源，所以憲法不可能回過 去侷限制憲權的行使：「不可能存在一種規定程序，來限制制 憲權的動用
2. 在憲法之內，亦即在 憲法當中被組織起來的人民之意涵。
   在威瑪憲法內部，人民被 憲法規範為選民以及具有投票資格的公民，從而被賦予了某些 職權，主要包含了選舉權和對特定問題進行實質性的公投。人 民在這個層面上被當成了某個國家的機關，並且被組織成為了 憲定權的一部分。
3. 並立於憲法之側 （neben der Verfassung）的人民
   亦即在憲法生效時，人民亦 作為一個並未被憲法給予特定權限的實體而存在。在此意義 上，人民不屬於憲定權的一部分。換言之，與憲法並立的人民 便是指對立於行政機關以及國家職務、亦即不具有官方身份的 一般平民（Schmitt 2003, 242）。這一意義上的人民，雖然不 具有官方的身份，但卻是公共輿論（öffentliche Meinung）的 載體，並藉此而對國家以及政治生活發揮作用
3. 直接民主在運作時會遭遇到的本質上的限 制：
1. 直接民主可說是最大程度地實現同一性原則，但 是代表以及同一性原則兩者不可能達到完全且純粹的實現。即 使民主國家會盡量擴大同一性原則，但不可能完全消除代表， 並以直接民主來取而代之。這是民主的自然限制
   即使直接民主的機制被引入，終究 只是非常態性的機制，不管是公民複決抑或是人民立法程序 皆是如此：「公投只能夠偶爾且間續的舉行，這出自於事物 的本質；經常被引用的『每日的公投』，plébiscite de tous les jours，人們在現實中幾乎是不可能組織的
2. 基於現代投票機制所造成的情況： 人民無法商談、審議，只能被動表達是或者否
   現代的投票都是採行秘密個人投票，投票在此意謂 著是將特定的一個問題提交給選民，而且將個人的意見也就是 選票給加總起來。在此程序中人民就只能對一個被給出的提 案，或是對一候選人表示贊同或反對、是或否：「人民只能說 是或否；人民不能商量、審議或討論；人民不能治理也不能 管理；人民也不能制訂規範（Normierung），只能藉著表達贊 同來核准一項擺在面前的規範草案。尤其是，人民也不能提 問，而只能對交給自己的問題答以贊同或反對（Schmitt 1985, 340）。」既然是如此，經由這樣的投票程序是否能夠產出清 楚的結果，就有賴於公投時所提出的問題是否明確而精準。倘 若問題不明確，那公投也就只會得出空洞的口號和宣稱，而不 會是具體的方案
5. 結語
   既然 Schmitt 不接受以人民「真 正」意志證成少數統治的獨裁理論，同時也認為秘密投票的公 投機制只不過是個人意志的加總，那麼 Schmitt 接受的「直接 民主」到底是什麼呢？
   
   就政治體制的面向來說，他在 1933 年 納粹頒佈授權法完全架空議會之前，所思考的仍是如何維繫威 瑪憲法所規定的憲政秩序，即以議會為主，並且混雜了不同國家型態的要素並又以權力分立的方式將之弱化的架構。在這個 意義上，人民的意志也同樣被限制並弱化，且如前述，在現代 的投票程序中轉化成為特定的機制，或者是被理解為投票者或 選舉人的多數，或者是被理解成為公共意見，政府 可作為施政的參考

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討論Schmitt對直接民主的態度，以及對當年威瑪共和議會制的批評

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我覺得不管是直接民主或議會制，也許首先要思考的是人民有多少正當性，其對政治的影響力有多少權限與範圍，以及思考人民與政治精英在國家的位置