〈大法官的司法積極主義如何形塑臺灣的自由民主憲政秩序〉許宗力

1. 前言
1. 名詞說明
1. 司法積極主義
   制度性面向，也就是憲法法院對其他政治部門的決定，並非尊重、順服，而是採取積極介入的態度，因此也往往採取較嚴格的審查標準
2. 自由民主憲政秩序
   大抵上包 括民主共和國原則、國民主權原則、人權保障原則以及權力分立制衡原則，並指涉這幾項原則 所共同構築的規範價值網絡
2. 解嚴前後的大法官 
   臺灣解嚴之前，受限於體制條件，大法官展現的司法積極主義精神極其有限。因為在動員 戡亂及戒嚴法制之下，行政部門權力大幅擴張，面對獨大的行政權，違憲審查機制雖已存在， 但成效不彰。當時的大法官甚少做出違憲宣告，少數挑戰政治部門的解釋，也往往遭到忽略， 如釋字第 86 號解釋的意旨直到該號解釋做成的 20 年後才終於落實
2. 對政治自由化與民主化的貢獻
1. 國會全面改選：釋字第 261 號解釋
   六月作成的釋字第 261 號解釋 中，大法官表示釋字第 31 號以及憲法相關規定無意讓第一屆民意代表無限期地行使職權，並 為了呼應當下社會情勢，中央民意代表應在隔年年底以前終止職權行使，由政府部門適時舉辦 下一屆的選舉
2. 集會遊行自由：釋字第 445 號解釋
   釋字第 445 號解釋正是在這種背景下產生。1993 年，幾位地方環保團體的成員為了抗議政 府違法傾倒工程廢土，預計舉行抗爭活動。但依照當時的法律規定，集會遊行應該在 6 天前向警察機關申請許可，抗議者未能在時限前申請，但仍如期舉辦集會，因而遭判處刑責。在社會 中倡議修法的公民團體支持之下，幾位被告決定挑戰法律本身的合憲性，向大法官主張系爭規 定違反憲法對集會遊行自由的保障。
   在釋字第 445 號解釋中，大法官明確肯認集會遊行自由的憲法權利位階，並強調對欠缺媒 體資源的人而言，「街頭上的活動」是表達意見的重要途徑，從而集會遊行自由可說是民主政 治運作最重要、最不可或缺的基本人權，國家不僅不應侵害，更有義務積極保障人民集會遊行 權利的落實
3. 結社自由：釋字第 479、644 號解釋
   
1. 釋字第 479 解釋
   釋字第 479 解釋的聲請人是原名「中國比較法學會」的法律學術社團，在臺灣主體意識逐 漸抬頭的社會氛圍下，社團成員依照程序決議將團體名稱變更為「臺灣法學會」。然而主管機 關內政部依照人民團體法及子法「社會團體許可立案作業規定」第四（一）1 點規定，認為社 團名稱必須跟所屬行政區域相符，法學會既然是全國性團體，就必須以「中國」或「中華民 國」為名，不得更名為「臺灣」。聲請人認為自身的結社自由已受到侵害，聲請大法官解釋
   
   大法官在本號解釋中認為，人民團體的名稱關涉內部成員的認同與對外的自我宣稱，因此團體的命名決定權屬於憲法結社自由的保障範疇。大法官進一步認定行政機關訂定的子法已經 逾越母法「人民團體法」的授權範圍，因為母法並未就團體名稱應如何訂定做明文規制，故系 爭規定已然侵害結社自由，應失其效力
2. 釋字第 644 號解釋
   釋字第 644 號解釋則是起源於主管機關駁回「臺北市外省人臺灣獨立促進會」的設立申 請，因為依照當時的人民團體法第 2 條及 53 條規定，人民團體若主張共產主義與分裂國土， 其設立應不予許可。大法官認為系爭規定是在限制人民決定集結為社團之設立自由，這類限制 是對結社自由最嚴重的箝制，應該嚴格審查其合憲性。與釋字第 445 號解釋的討論脈絡雷同， 大法官同樣認為在設立之時，難以從當下事實狀態連結到對國家存在或自由民主憲政秩序之危 害，因此純然屬於針對特定政治主張的言論事前內容管制，這與憲法保障言論自由與結社自由 的意旨不符而失其效力
4. 修憲界限論：釋字第 499、721 號解釋
1. 釋字第 499 號解釋
   大法官於 2000 年作成的釋字第 499 號解釋中首先揭示，憲法修正須符合公開透明的正當修憲程序要求。因為修憲作為國民主權的行使，應透過公開透明的程序使國民意見能充分表 達、落實理性溝通，並讓國大代表藉此向國民負責。而在修憲時採行無記名投票，不僅違反國 民大會議事規則，也因程序不符公開透明之要求，使國民無從知悉國大代表的意見，無法對其 課責。故無記名投票已然構成修憲程序上的重大明顯瑕疵，不應發生效力
   
   大法官進一步劃定實體的修憲界限，指出憲法條文當中具有本質重要性而構成憲法 規範秩序存立基礎者，不能透過修憲程序加以修改。大法官將此憲法規範之基礎稱為「自由民 主憲政秩序」，認為其內涵包括民主共和國原則、國民主權原則、人權保障原則及權力分立制 衡原則
2. 釋字第 721 號
   釋字第 721 號解釋同樣處理憲法條文本身是否違憲的問題，而大法官再次援 用修憲界限論之解釋先例。2005 年第七次憲法增修條文將立法委員選舉制度改為並立制，選民將投下兩張票，分別從特定選區中選出區域立委，以及在得票超過 5% 的政黨中依比例選出不 分區立委。聲請人是參與立委選舉的小黨，主張憲法增修條文有關並立制、政黨比例代表制及 5% 政黨門檻違背國民主權及參政權、平等權的保障。
   
   大法官在解釋中重申憲法的修改不得違反自由民主憲政秩序，但認為第七次修憲後的立委 選舉制度並未變動選舉權、平等權的核心內涵，因此尊重修憲機關的制度選擇及國民的意志展 現。釋字第 721 號解釋反映出，大法官持續堅守自由民主憲政秩序作為憲法規範秩序的實質價 值基礎，但嚴格把關構成逾越修憲界限的態樣，以兼顧修憲者的憲法政策形成空間
3. 解決政治部門的爭端
1. 核四預算案：釋字第 520 號解釋
   大法官延續解釋先例，肯認立法院通過的法定預算案屬於對國家機關的授權規範，但其話 鋒一轉，提醒法定預算的停止執行如果具有變更施政方針或重要政策的作用，依照憲法權力分 立制衡的機制設計，立法部門仍享有參與決策之權。因為結合觀察憲法第 63 條、憲法增修條 文第 3 條第 2 項及立法院職權行使法第 16 條的規定，行政院就國家重要事項或重要政策變更，有向立法院報告並備詢的義務。故預算的停止執行若屬重要政策變更，行政院有義務向立法院 報告並備詢，立法院也不能消極杯葛，而有義務聽取報告。若報告、質詢後立法院作成反對決 議，又不能協商達成解決方案，相關機關則須遵照既有憲法機制，譬如行政院長請辭、立法院 提出不信任案或制定個案性法律等途徑解決爭議。
   
   這號解釋雖起源於核能廠興建爭議，但大法官為行政、立法間的憲政衝突，指引了一套得 以在未來持續遵循，用以化解爭端的互動機制。只要行政、立法間的爭執落入憲法第 63 條「國家其他重要事項」的範疇，立法院就有權參與決策，並得依照本號解釋勾勒的遊戲規 則，依序履行報告、質詢，尋求協商解決可能；若協商仍陷入僵局，仍應循既有憲法機制做出 政策方向上的終局決定，使重大公共政策不至於因政治部門間的鬥爭而長期陷入停擺
2. 真調會條例案：釋字第 585 號解釋
   真調會於組織上不受其他機關監督制衡，委員任命方式也剝奪了行政的 人事權限，其調查權範疇與行使方法更跨足行政權、司法權及監察權，得以行使原本分屬各憲 政機關的混合性權力，已然違反權力分立及民主原則。然而，大法官多數意見為了調和憲法 秩序以及追求法安定性，致力對真調會條例作成合憲性解釋，也藉著合憲基礎的探求，一併 補充釋字第 325 號解釋，為立法院建構相當於歐美國家國會的調查權限
3. 通傳會條例案：釋字第 613 號解釋
   大法官將通傳會定性為依法獨立行使職權之獨立機關，並認為基於機關的任務性質與憲法 上公共利益考量，憲法容許將特定機關自層級式官僚結構中抽離，以減少政治干擾，增加專業 自主性。通傳會的任務涉及多元意見表達的保障以及對國家、政黨的公共監督，確實有需要避 免政治干預，提升專業與公正性，因此立法者將通傳會設計為獨立機關，反而更加符合憲法保障通訊傳播自由的意旨
   
   通傳會條例的爭議， 則讓大法官得以替獨立機關尋求合理的憲法定位，並在獨立需求與行政一體、責任政治間取得 平衡。更重要的是，本號解釋提醒立法部門不能以建置獨立機關為由，恣意削弱其他憲政部門 的權力而擴張自身的權力，大法官協助維繫了行政與立法間的權力天秤免於失衡。
4. 人權保障
1. 積極捍衛人身自由
1. 違警罰法
1. 釋字第 166 號解釋
   大法官認為憲法既然規定有關人身自由的處罰應 交由司法權決定，違警罰法授權警察機關得以裁決拘留、罰役，已經違反憲法第 8 條的意旨， 相關規定應儘速修改而由法院為之。但這號解釋並未獲得政治部門回應
2. 釋字第 251 號解釋
   以強硬的姿態設下定期失效的期限，並要求在期限內修改法律。同樣是做成違憲宣 告，但大法官這次選擇直接解消系爭規定的效力，也宣告憲法法院在人身自由領域，將更加展 現積極主義的態度
2. 檢肅流氓條例
1. 釋字第 384 號解釋
   釋字第 384 號解釋著手審查檢肅流氓條例的憲法疑慮。系爭條例針對流氓行為， 設有最長可達 3 年的「感訓處分」，但同條例容許檢舉流氓者身分保密，使被檢舉者根本無從 與秘密證人對質，而且感訓處分與刑罰執行並不重疊，在刑罰執行完畢後，不管有無實際需 要，都可能繼續執行感訓處分。因此，大法官認為系爭規定既未保障當事人的對質詰問權，更 對人民的人身自由造成過度限制，因此皆違憲失效，大法官更在解釋中意味深長地提醒，政治 部門應該對這部法律進行通盤檢討
2. 釋字第 523 號解釋
   大法官再次宣告要件過於空泛的 「留置處分」制度違憲
3. 釋字第 636 號解釋
   大法官認為涉及人身自由的法律用語明確性 須受到較嚴格的審查，並全面檢視流氓行為的要件。其中，包括欺壓善良、品性惡劣或遊蕩無 賴等要件在內，皆因概念過於模糊，導致人民難以預見其行為是否受規範效果所及，遭大法官 宣告與法律明確性原則不符而在一年後失效。透過這幾號解釋，大法官鍥而不捨地督促政治部 門檢討這部威權時期遺留的法律，釋字第 636 號解釋作成的一年後，政治部門終於順應大法官 的意見，將檢肅流氓條例廢止。
3. 強制工作
   強制工作是保安處分制度的一環，並散落在各類威權時期訂定的法律規範當中。槍砲彈藥 刀械管制條例第 19 條就是一例，其規定犯特定罪名者，在執行完刑罰之後，應進入勞動場所 強制工作三年
1. 釋字第 471 號解釋
   認為強制工作制度本旨是協助欠缺工作技能或正確 觀念者再社會化，但系爭規定不問犯罪行為人在服完刑期後有無再接受矯治的必要，規定一律 強制工作 3 年，手段上已經逾越必要程度，因此在解釋公布日起就不再適用。
2. 釋字第 567 號解釋
   引用憲法第 8 條，指出對人民身體自由之處罰應依法定程序為之。但 系爭規定賦予治安機關依照行政命令就能核定強制工作的權限，已明顯違背憲法要求
   於本號解釋大法官明確表示，即使在非常時期，仍存 在著不可克減的最低限度人權保障，思想自由是人類內在精神活動與言論自由的基礎，也關涉 人性尊嚴與自由民主憲政秩序的存續，故無論什麼樣的緊急狀態都不容許國家藉故加以侵害。 系爭規定純然以人民思想未獲改善就剝奪其自由，要求強制工作，無疑已是國家對人民思想自 由的染指，就此已違背最低限度人權保障。 
2. 破除特別權力關係
   所謂的特別權力關係指的是，針對公務員、軍人、學生、受刑人等群體，國家為達成特定 目的而使其處於比一般人更加服從、拘束的地位
1. 釋字第 653 號解釋
   藉著受羈押被告的訴訟救濟權問題，大法官申明有權利必有救 濟的原則屬於訴訟權保障核心，不能因人民身分不同而遭剝奪。這意味著在概念層次，大法官 終於宣示全面揚棄特別權力關係。以本號解釋為例，即使受羈押被告失去人身自由，這也不意 味著就此成為國家的禁臠，在此範圍外受羈押者的權利仍受憲法保障，訴訟權自然也包含在 內。在此之後，憲法法院大抵上是以案件聲請作為契機，在不同的受規範群體逐一落實這項原 則，拆解特別權力關係。 
3. 隱私權保障
   隱私權則是另一個使人民免於受國家不當侵擾的基本公民權利，但當代國家的功能不斷擴 張，為了特定行政目的或犯罪偵查等需求，仍時常試圖掌握人民的私密資訊或生活。大法官身 處於這種「透明社會」之中，便不免產生替人民隱私權利把關的必要性
1. 釋字第 603 號解釋
   大法官就隱私權保障作成的指標性案例。
   1997 年政治部門因認為全 民指紋建檔可供避免國民身分遭到冒用、確認病人、失智者身分等，修正公布戶籍法第 8 條規 定。系爭規定要求人民年滿 14 歲時應按捺指紋並請領身分證，但若拒絕按捺便將不予發給。 大法官在本案中指出，基於維護人性尊嚴，個人生活私密領域免受侵擾以及個人資料的自主控 制，皆屬於憲法所保障的隱私權利。而指紋屬於敏感性的個人資訊，國家既然可能以此監控個 人，指紋資料的大規模蒐集就必須受到嚴格的合憲性審查。因此在嚴格審查之下，系爭規定被 宣告違憲。大法官在立法院少數無法推翻多數決定時，積極介入既有政策決定，避免了全民的 隱私權利受到政治部門的大規模侵害。
2. 釋字第 689 號解釋
   處理新聞自由與隱私權間的基本權衝突。社會秩序 維護法規定無正當理由跟追他人，經勸阻不聽者得處以罰鍰，一名報社記者因跟追採訪的行為 而受罰，故聲請系爭規定違憲。大法官指出這項規定的合憲性涉及多種基本權之間的權衡，包 括跟追者的一般行為自由以及新聞採訪自由，以及被跟追者的身心安全、個人資料自主與公共 場域不受侵擾之自由，並據此作成合憲性解釋。值得注意的是，大法官認為在公共場域仍存在 不受他人侵擾的私人活動領域及資訊隱私權，甚至在拍攝、監看等資訊科技進步之下，公共場 所的個人隱私需求應更加提升。因此只要主觀上具備合理隱私期待，且該期待符合社會通念，個人即得於公共場域主張隱私權保障。
4. 性別平等保障
1. 釋字第 365 號
   就民法親權行使之規定，於父母意見不一致時應以父親優先行使， 大法官認為這項差別待遇難以奠基在兩性生理或社會角色的差異之上，因而應在兩年內失效。 這號解釋為性別平等議題設下態度甚為嚴格的解釋先例
5. 同性婚姻保障 
1. 釋字第 748 號解釋
   大法官認為同性戀者能否結婚，涉及憲法婚姻自由權的保障，另一方面民法現行規 定也構成基於性傾向所為之差別待遇，在較嚴格的審查態度下，民法未能使同性戀者締結婚 姻，已違反婚姻自由及平等權保障。儘管宣告違憲，但大法官亦顧及同婚議題的社會爭議性， 因此設下兩年期間，交由立法者決定以何種形式落實同婚權利，只是當 2 年後仍欠缺規定時， 同性伴侶得直接依民法規定登記結婚
5.  結語

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