- 序言
- 「司法國（juristocracy）」
係指政治司法化的終極階段，而所謂政治司法化（the judicialization of politics），是指所有的重大政治爭議，最後都會成為司法議題，由法院（而非政治部門）來終局性地決定 - 本文所稱的政治性（political）
大法官在（憲）法規範之外，基於其個人或法院的整體政策考量，在多種可能的解釋結果中選取其中一種，這些考量因素可能包括個人的意識形態、親友同儕態度、公眾意見、報章媒體、法院與其他部門的關係……等等，而非僅限於其所屬政黨利益因素（partisan），大法官在作成解釋的各階段當然有可能會考量任命其為大法官之總統或政黨的立場，但這種政黨利益的考量絕非唯一要素，甚至可能不會是重要的要素。法院進行政治考量的最終的目的之一是希望判決能被執行，但也不排除法官係基於追求個人聲望等其他目的之可能性 - 所謂的政治法院，在本號解釋中具體展現在下列四個面向：
- 案件受理與否的決定，以及作成此一決定的考量
- 本號解釋結果充分展現了憲法法院作為另一個實質立法部門的特色，也就是所謂的司法造法（judicial law-making）
- 本號解釋是憲法法院極為難得地明白引用外國法院判決的解釋之一，引用外國法院判決與否，通常不只是一個法律考量，否則無法解釋憲法法院為何在內部討論時經常參考外國法，但仍在解釋做成時極少明白援引外國法院判決以加強論證
- 在個人意見書的發表上，在第二次政黨輪替後，一號解釋附隨著六、七份個人意見書已成為常態，但在本號解釋中，大法官們有感於本案的高度爭議性，遂致力於凝聚共識，藉以形塑一個更堅實的多數意見，就此而言堪稱臺灣的布朗案（Brown v. Board of Education）
- 受理階段的政治面向
- 法院功能論
- 鞏固政權（regime
enforcement）
特別是在聯邦制的國家，各邦或各省政府可能會訂定 與聯邦憲法相牴觸的法律，這時法院藉由違憲審查，即可統一全國法秩序， 避免各地方政府各行其是。這個考量在一元制的國家也會產生，我國地方制度法第 30 條與第 43 條規定自治法規與自治事項有與上級法令牴觸之虞 者，得聲請司法院解釋，即有此一功能之意 - 正當化政權
其實就是在違憲審查的時候，宣告被挑戰的法律 合憲而繼續有效，以結果而言，這無疑是在為政府的政策背書 - 臺灣憲法法院在釋字第 748 號解釋中所發揮的最大功能，並不是
上述這些功能，而是替政治部門解決燙手山芋、並扮演代罪羔羊角色的功能
政治人物在面對某些具體政策時，往往面臨著兩難，在這種時候，把政策選擇包裝成法律爭議並 交給法院去決定，就成為最好的脫困理由。一旦法院解釋符合其立場，一 方面不但遂其意，另一方面更可對不支持該立場的選民表示其不得不遵守法 院解釋。相反地，一旦法院解釋不符合其立場，則可順勢對不支持該立場之 選民有所交代。簡單的說，法院的解釋不管為何，政治人物都可從中獲取利 益，是一種處於不敗之地的狀況。更何況選民一旦將注意力從政治部門轉移 到法院，對想低調處理該議題的政治人物來說也是一種喘息，避免被窮追猛 打 - 選案時機
- 防禦性不受理（defensive denials）
當法官認 為法院的可能判決結果偏離其所偏好的立場太多，或甚至與其所偏好的立場 完全相反時，即使該聲請案件在程序上完全合法，也有進行裁判的實益，則 該法官可能在決定是否受理該案的投票時，投下反對的一票，以避免其所偏好的結果在受理後不被法院多數所青睞，甚至使不利其偏好的結果成為法院 判決，並進一步成為判決先例，拘束往後的法院 - 侵 略 性 受 理
（aggressive grants）
如果法官預測自己的立場將可能 在目前的法院組成中獲得多數支持，那她甚至可能會積極地受理特定聲請 案，即使該案件的背景事實並非最完美的測試案件（test case），如此一來 便可將自己偏好的立場轉換為法院判決，避免日後法院組成改變時，非但無 法得到她想要的判決結果，還必須面臨得到她不想要的判決結果的風險 - 本號解釋在受理階段的政治性
祁家威先生曾在 2000 年 9 月就已經 具狀聲請釋憲，觀其當時之釋憲聲請狀。而當時第六屆大法官在第 1166 次 大法官會議不受理案件中決議不受理。十餘年後，祁家威再度針對同樣法 律聲請釋憲，而此時大法官並未說明何以十餘 年前同性婚姻自由並非人民重要基本權，而在換了一批大法官的十餘年後就 突然具有憲法權利的位階 - 解釋結果的政治面向
- 消極立法（negative legislation）
依據凱爾生（Hans Kelsen）的說法，任何憲法法院在行使違憲審 查權並宣告法律違憲而無效的同時，就是在扮演消極的立法者（negative legislator）
司法違憲審查的功能本來在 於檢驗國會以簡單多數所通過的法律是否牴觸憲法，以避免多數暴力侵犯少 數族群權利，但在宣告修憲條文違憲的情形下，法院竟取得宣告象徵一國根 本大法的憲法條文違憲而無效的權力，姑且不論修憲條文通常經過國會超級 多數決，或甚至是公民投票方得通過，原本依據憲法解釋的法院，竟反而取 得檢驗憲法合憲與否的權力，這在概念上不啻有逾越憲法解釋者身分之虞 - 積極立法
指法院在判決中直接以判決結果取代 立法，或在判決中直接指示相關機關應如何處理，而不待政治部門另為修法 或立法。積極造法的理由有可能是因為法官擔心出現法律真空，反而使人民 權利義務處於更不確定的狀況，因此以判決填補法律漏洞 - 合憲性解釋
意指著法院認為系爭受審查的法律 已經違憲，只有在特定的解讀下才能勉強得出合憲的結果，而這種特定解讀 實質上已經逸脫了——甚至在某些場合是違背了——立法者的原意 - 司法制憲（judicial constitution-making）
- 憲法法院透 過解釋方式創設未明文憲法權利，這有時候是透過憲法文本中的概括條款， 有時候則是奠基在法院自己過去的判決先例之上，雖然法院通常會主張它們 是在解讀文本，藉以維持其中立超然的形象，然而有許多情形是顯然超越或 甚至牴觸制憲者原意，且用其他解釋方法，充其量也只能得到正反兩說並陳 的結論，在這種情況下，憲法法院承認某種權利具有憲法位階，實質上仍是 法官有意識的選擇，無論如何不可能是機械式地或被動地解釋憲法文本，這 種填補憲法間隙的行為，實際上就是在行使制憲權
- 創設未明文憲法規範，並以此拘束全國各機關與人民
- 基本框架原則 （ the basic structure doctrine ）
所謂基本框架原則，在有憲法明文的狀況下又 稱永恆條款（eternity clause）
在憲法未明文規定永恆條款的情況下，憲法法院要宣告修憲條文違憲，自然必須訴諸在概念上更高位階的法規範，而能比具有憲 法位階的修憲條文更高位階的法規範，通常也僅有具有某種自然法意涵的憲 政原理 - 憲政慣例
通常是指因反覆施行具有憲法位階效力的未明文 憲法規範
憲法慣例通常係取決於政府機關是否反覆施行特定行 為，似乎與大法官解釋無涉，然而慣例究竟需要「反覆施行」到什麼程度才 具有憲法位階的規範效力，仍然是大法官說了算，這也使得憲政慣例實際上 成為一種司法制憲的途徑 - 本號解釋中的司法造法
- 消極立法
在宣 告民法相關規定在排除同性婚姻的範圍內違憲而必須另行修正，大法官無疑 扮演了所謂消極立法者的角色，也就是宣告國會已經通過的法律（在一定的 範圍內）違憲而失效，而迫使其另為立法 - 積極立法
大法官同時宣告「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性 別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽 名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」就此點而言，大法官顯然為了預防 立法怠惰，而在滿足特定條件下，以自己的解釋取代立法，以使同樣性別的 兩人得以本號解釋為依據而結婚，此一解釋的效力，是普世地、向後生 效，與過去當事人得依解釋聲請原因案件再審或非常上訴的情況有別，而與 一般國會立法的性質與效力範圍無異。大法官這種以解釋填補可能產生的立 法空白的作法，顯然已經逾越了消極立法者的角色，而屬於所謂的積極立法 者。 - 司法制憲
在平等權之外，大法官另外以其透過 解釋憲法第 22 條所得出之婚姻自由為依據，宣告系爭法律違憲。所謂婚姻 自由權，並未為憲法所明定，而係大法官在過去透過解釋所創設 - 解釋理由中援引外國法的政治面向
- 司法對話的影響因素
- 於法系或法律傳統的區別
普通法系的國家往往 會傾向援引其他普通法系國家的判決，這在大英國協內的各國特別明顯，因 為法官在訓練過程中對於相關案例法比較熟悉，甚至於法庭內就有外國法官，基於這種理由引用外國法並不令人意外，特別是大英國協內的各國通常以英 語為法律文書用語，這當然大幅降低法院進行跨國比較、對話的門檻 - 如果 面對特定爭議有多數國家都採取某種類似立場，那麼內國法院（特別是年輕 的國家）在面對同樣爭議時，參考外國法院的判決可能是比較聰明的選擇， 除了能提高法院判決的正確性外，也能降低法院作成正確判決的成本。此 外，政權類型也會成為法院援引國外法院判決的考量之一，在其他條件相同 的情況下，民主國家的法院鮮少援引威權國家法院的判決，反之亦然
- 本號解釋中司法對話的政治考量
以本號解釋來說，所涉及的權利是許多國家在過去禁止但卻在近年來陸 續肯認的基本人權，考量到臺灣已片面簽署許多國際人權條約，在法秩序上 並不根本排斥外（跨）國法，又是一個政教分離的國家，就同性婚姻這一議 題而言，似乎屬於適合參考外國法院或跨國法院判決的類型。然而，大法官 援引 Obergefell 竟是用來證立其對於性傾向的事實認定。如上所述，美國聯 邦最高法院在此點上並無任何權威可言，自無強化本號解釋說理的效果。從 這個角度來看，大法官在此處的政治判斷，或許有改善的空間。 - 個人意見書的政治面向
- 個人意見書與多數意見的互動
一般說來，處理憲法案件、並對該案件有最終決定權的法院，無論是憲 法法院或最高法院，在制度面上經常容許持有不同意見或協同意見的大法官 公布個人意見書，其理由在於個人意見書（特別是不同意見書）能夠與多數 意見進行對話，促使後人進一步思考不同判決結果的可能性
然而，並非所有憲法法院或最高法院都容許公布個人意見書，相反地， 有部分國家的憲法法院仍禁止公布個人意見書，例如奧地利憲法法院、義大 利憲法法院、與法國憲法委員會。其理由主要在於認為一個沒有不同意見 書的判決除了有助於提高判決的權威性之外，也有助於維持司法中立、法官只是技術性的適用憲法而非憑個人喜好解讀憲法的形象，而避免暴露法官 判案其實相當程度上受到意識形態影響的一面。一致決也代表了法院在可 預見的將來不會輕易改變其見解，而打消其他人想要挑戰此判決的念頭，以 避免浪費司法資源，對一般人來說有類似法安定性的效果。因為任何意見書 的存在，包括協同意見書與不同意見書，都會或多或少的破壞判決的權威性。 以不同意見書為例，不同意見書展現了其他判決結果的可能性，這將引起更 多辯論與歧見，輸掉判決的人、政府部門、或下級法院法官可能會認為不同 意見書比起多數意見來更有說服力，因而有損法院定紛止爭的功能 - 本號解釋在公布個人意見書的政治考量
- 臺灣憲法法院作為一個政治法院，好嗎？
- 憲法法院真的是個政治法院？
光從本號解釋當然無法完全得出憲法法院是個高度政治性的 法院一事，然而憲法法院絕非在本號解釋中才如此政治性，而是在其他解釋 中的不同階段也展露其政治性格，本號解釋只是近年來集大成的一號解釋， 而且由於此一議題恰巧是前一次總統大選的主軸之一，大法官的許多政治考 量特別突出，因此才以本號解釋為主要分析對象 - 釋字第748 號解釋是個好解釋嗎？
憲法法院之所以在解釋過程中納入這麼多政治考量，其目的絕非引起國際注 目而已，更重要的評價標準是本號解釋是否真的解決了同性婚姻在臺灣的爭 議？所謂解決爭議，又可分為兩個層次來討論，第一個層次是在實效性上， 本號解釋會被政治部門所遵從嗎？與此相關聯的第二個層次則是，長遠來 看，社會大眾真的會因此接受同性婚姻嗎？ - 第一個層次
有些因素將會影響法院判 決是否被政治部門所遵從，這些因素又可大致分為政治性、社會性、法律性 三種類型。所謂政治性因素，包括政治部門是否意願支持（包括行政和立法 部門，以及中央和地方政府）、政府是否有能力支持（財政或其他能力）； 所謂社會性因素，包括一般社會大眾對判決結果的態度、市民社會的監督、 判決影響的人數、媒體報導的程度；所謂法律因素，包括法院本身的威信、 判決內容的清楚程度、判決的方式、涉及的權利類型、救濟的制度設計…… 等等 - 第二個層次
- 就打擊層面而言，大法官 在本號解釋中，事實上很有意識的縮小了打擊面，而將爭點聚焦於不承認同 性婚姻本身是否違憲，而不及於其他未來可能相關連的問題，像是子女收養 或遺產繼承，相較於過去的憲法法院曾主張「其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容，而不全以聲請意旨所述或確定終局裁判所適用者為限
- 本號解釋的 結果雖宣告民法相關規定在排除同性婚姻的範圍內違憲，但細究其內容，實 已相當尊重政治部門，這同時表現在政策空間和履行時間兩個層面上
- 政治法院真的好嗎？
- 司法機關不民主?
本文其實並非基進地主張司法機關普遍來說 比立法機關更為民主，而是保守地主張司法機關在某些場合下未必比立法機 關不民主，且可能比立法機關更容易多元並存，反映被邊緣化的少數意見。 就制度上而言，法官身分的取得通常（但非絕對）不需要依賴選舉與經費， 因此其決策時受到金錢因素扭曲的可能性較低。
此外，在進行裁判的時候，由於法官 通常一次處理一個案件，此與立法者常常進行包裹式立法有別，因此也較難 以另案的判決結果交換系爭案件的判決結果，在這個意義上，司法系統也較 不受政治分贓所影響。最後，在進入門檻部分，由於在國會進行有效地遊說 的成本過於高昂，導致一般社會大眾、公益團體、或弱勢族群幾乎不可能有 能力與財團進行對抗，也因此在立法過程中，一般市民的意見相對而言比較不容易發聲，更遑論被傾聽與討論；相對地，進行憲法訴訟雖然也需要耗費 人力、時間和金錢，但比起遊說國會來說門檻低許多，也因此更能在法庭 上呈現多元的聲音，避免國會被少數利益團體綁架
與其探討憲法法 官是否（應該）立法，不如探討司法立法是否更能保障人權，如果後者的答 案經常是肯定的，那麼司法違憲審查的正當性就更堅強 - 迎接司法國的到來？！
- 司法國的到來可能會引起立法或行政部門的懈怠
司法部門之所以取得政策決定權，多半是因為 政治部門已失靈在先，畢竟不論法官本身如何積極，仍需要有案件繫屬才有 權力置喙。與其認為司法介入政策決定將造成政治部門懈怠，不如積極督促 民選出來的政治部門，以避免其違背政治承諾。事實上，憲法法院在這點上， 甚至可說是代選民督促政治部門履行競選承諾，以提高民主課責性 - 真正的風險其實是政治司法化可能帶來司法政治化（politicization of the judiciary）的結果
- 司法政治化，狹義的說，係指憲法法院在做
成決定時，僅考慮政黨利益因素，而淪為政治人物的打手
由於憲法法院在 世界各地都日益取得越來越多的政策決定權，意識到司法擴權的政客，自然 會希望能透過任命程序在憲法法院裡安插和自己意識形態接近的法官。然而 法官除了意識形態外，仍須受到法律的拘束，這也是為什麼一致決的判決更 有說服力的關係，因為這通常代表了法官已經超越個人的意識形態而達成共 識 - 不落空的期望？
- 聲請釋憲的價值
- 有時候縱使社會 已經有相當的支持度，政治部門的主流仍可能因為被不同議題所切割而難以 形成穩定的多數，在利益交換的結果下，不願或不能履行政治承諾，在這種 情形下，訴諸憲法法院尋求救濟一方面不強烈違反政治部門的意願，在另一 方面憲法法院的解釋有時候反而成為政治部門借力使力的槓桿，使其得以面 對可能相對保守的選民，這在性道德敏感案件，例如通姦除罪化、性交易除 罪化、本次的同性婚姻，更有可能如此
- 憲法法院解釋的拘束力比政治決定來得
長久
憲法解釋的效力常具 有憲法位階，無法由新的國會多數以政治決定推翻，原則上除了修憲之外不 得輕易變更，而這在目前的臺灣幾乎是不可能的事情，因此一旦在憲法法院 獲勝，勝利的果實會持續比較久 - 在有些特殊情況下，囿於政府體制或政治現實，某些爭議就只有
憲法法院能夠處理
此外，憲法解釋有時候可 以克服其他制度上的困難，像是憲法權利的開放性或解釋的執行。以前者來 說，縱使憲法並未明文保障，但臺灣憲法法院過去業已屢次以概括條款創設 新權利，或將新權利建築在過去的解釋上，考量到憲法法院在創設新權利這 點上幾乎擁有實際上無所限制的裁量權，只要社會大眾能凝聚共識，憲法權 利的模糊性這點未必會構成阻礙。而就解釋執行部分，倘若解釋的執行不須 政治部門配合，則較有可能透過訴訟促進社會變遷 - 結論
這種政治高度司法化的結果是好是壞，不能一概而論。在一方面來說， 當政黨高度對立、政治管道失靈的年代，憲法法院做為另一個民意競逐的場 域，能夠適時的糾正政治部門，並在政治部門怠於行使其職權時自為決策， 其實是在逼迫政治部門對人民負責，從結果來看並無不妥。在另一方面，法 院與司法審查也可能會遭到濫用，法院倘若過度介入政治，將可能使得政治 性法院（political court）逐步變成具有政黨偏好的法院（partisan court），而 淪為政黨惡鬥的打手。法院重視民意本身不是一件壞事，但要注意不要變成 民粹法院225，如此一來反而喪失了法院的正當性
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分析釋字748過程中的政治性，並提出司法國的擔憂
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要注意的是作者的政治性，跟一般在說的政黨打手差很多
要注意的是作者的政治性，跟一般在說的政黨打手差很多
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