〈大法官釋憲對我國憲政體制的形塑〉黃德福、蘇子喬

1. 前言
   違憲審查機關透過其對憲法的理 解與解釋，對立法機關所通過的法律或行政機關發布的命令是否違憲進行審 查，若確認違憲，得宣告法令無效（如德、奧等採集中式違憲審查制度的國 家）或拒絕適用（如美、日等採分散式違憲審查制度的國家）。就違憲審查的 制度本意而言，憲法是違憲審查機關進行違憲審查的「依據」，而非違憲審查 的「對象」；違憲審查機關本其對憲法精神的堅持，發揮維護國家整體法規範 秩序、保障人民憲法上權利、裁決權限機關爭議及保存憲法既定長期價值等功 能，因此違憲審查機關一般被認為扮演的是「憲法之維護 者」的角色。
   在我國，由 於憲政體制定位原本就模糊不清，憲法解釋對於憲政運作的功能，已不僅僅是 在補充制度細節的闕漏，而往往是更大程度地闡明憲政體制運作的制度精神， 直指憲政體制類型的關鍵制度設計
2. 「半總統制」次類型的釐清
1. Maurice Duverger所稱的「半總統制」（semi-presidentialism）
1. 總統是由普選產生
2. 憲法賦予總統「相當的權力」（considerable powers）
3. 在總統之外，尚有閣揆為首的內閣掌控政府的行政權力，並且需向國會負責
2. Matthew Shugart和John M. Carey根據總統和總理的權力對比提出的次類型
1. 「總理總統制」 （premier-presidentialism）
1. 總統由民選產生
2. 總統擁有相當的權力
3. 同時存在一掌理行政 事務的內閣，其（僅）對國會負責
2. 「總統議會制」（president-parliamentarism）
1. 總統由民選產生
2. 總統有權任免總理與內閣成員
3. 內閣必須獲得國會信任，亦即對國會負責
4. 總統有解散國會權或立法權，或兼有這兩種權力
3. 本文認為可以稍微修正Shugart和Carey的觀點，不需再去強調「總統 議會制」下的總統權力大、「總理總統制」下的總統權力小，而可以單純從內 閣單向負責或雙向負責的角度對「半總統制」進行次類型的劃分，而將「半總 統制」分為「一元型半總統制」與「二元型半總統制」兩種次類型，前者指 的是在憲政規範上內閣僅向國會負責的「半總統制」，後者則是指在憲政規範 上內閣須同時向國會與總統負責的「半總統制」。本文要強調的是，這樣的次類型劃分，其實正切中「半總統制」之制度運作邏輯的爭點
   簡言之，組閣 權歸屬的爭執，乃是「半總統制」憲政運作最核心的結構性缺失
3. 「一元型半總統制」的浮現
1. 釋字第 387號
   1995年10月公布的釋字第 387號解釋明言：「行政院院長既須經立法院同意而任命之，且對立法院負政治 責任，基於民意政治與責任政治之原理，立法委員任期屆滿後第一次集會前， 行政院院長自應向總統提出辭職。」此解釋文清楚地表明閣揆應隨立法院改選 而辭職。
2. 釋字第419號解釋
   1996年12月公布的釋字第419號解釋則指出：「行政院院長於新任總 統就職時提出總辭，係基於尊重國家元首所為之禮貌性辭職，並非其憲法上之 義務。」在解釋理由書中則又對先前的釋字第387號解釋補充說明，其謂： 「……釋字第387號解釋，明白釋示基於民意政治與責任政治之原理，立法委 員任期屆滿改選後第一次集會前，行政院院長應向總統提出辭職，此項辭職乃 行政院院長憲法上之義務。……對於行政院院長履行其憲法上義務之辭職，總統自無不予批准之理。」
3. 「一元型半總統制」
   將此兩號解釋文合在一起觀察，可知閣揆在立法院改選和總統改選後所提 出的辭職性質不同—隨立法院改選而辭職屬「義務性辭職」，隨總統改選而辭 職則屬「禮貌性辭職」，很清楚地彰顯閣揆並非總統的屬官，其民意基礎與權 力來源是來自立法院，而非總統。在當時行政院院長仍 是由總統提名、立法院同意任命的情況下，這兩號解釋對於總統、行政院院長 與立法院三者的關係做了相當程度的釐清，清楚地確立了我國憲政體制中行政 人事與立法人事同進退的原則，也清楚地表明閣揆的負責對象不因總統選舉方 式的改變而有所變動，閣揆仍是對立法院負責，而非對總統負責
   就此看來，大法官對於我國在三次修憲後之憲政體制的闡釋，屬於 本文所定義的「一元型半總統制」。
4. 「一元型半總統制」的模糊化
1. 1997年7月的第四次修憲
   為了讓總統在任命閣揆時能夠有效擺脫立法院的牽制，也為了讓 總統的應然面權力更能契合於實然面權力，立法院對閣揆的同意權在第四次修 憲中遂被取消，改由總統直接任命閣揆。而為了安撫立法院因為閣揆同意權遭到削減所引來的不滿與反彈，則又賦予立法院倒閣權（不信任投票）作為補 償 
2. 總統對閣揆之主動免職權的爭議
1. 總統對閣揆是否有免職權
   憲法增修條文第三條第一項規定：「行政院院長由總統任命之。」此條文 已經明文規定總統有權單獨任命閣揆，但是總統是否也有權隨時、主動免去行 政院院長之職，卻沒有明確規範。「總統對閣揆是否有免職權」看似憲政體制 上的細節性問題，但事實上此一問題卻是決定憲政體制類型的關鍵所在。若總 統對閣揆有任意免職的憲法權力，內閣施政必然須體察總統意志，勢必使內閣 除了對國會負責之外，尚須對總統負責，反之亦然。
2. 主張總統無閣揆免職權之論者的理由主要有四
1. 憲法既然沒有明文賦予總統對閣揆的免 職權，為了保持憲政運作順暢起見，不應承認總統的此項權力
2. 一旦承認總統對閣揆的免職權，將完全破壞閣揆在憲 法中所明定的角色與地位。一方面，憲法第五十三條規定「行政院為國家最高 行政機關」，閣揆在修憲後仍是憲法明定的國家最高行政首長，假若總統可以 任意罷黜閣揆，使內閣施政必須聽命於總統，無異使總統取得實際上的國家行 政首長地位
3. 大法官釋字第387號與釋字419號指出閣揆僅須隨立法院改選而辭職，但不須隨總統改選而辭職，意味著行政院乃是對立法院負責，而非對總統的負責。若強加 解釋總統對閣揆有免職權，致使閣揆須對總統負責，無異是與前述大法官對於 我國憲政體制基本精神所抱持的見解完全違背
4. 有論者從考察修憲過程的角度指出，在第四次修憲時，國民黨原 本規劃的修憲版本有二：一是「行政院院長由總統任免之」，另一是「行政院 院長由總統任命之」，最後提出的修憲提案版本則是「任命之」而非「任免 之」，此一前後的差異，似乎意味著國民黨在修憲提案時認為總統無權主動將 閣揆免職，而修憲後的正式條文與國民黨提案的文字完全一致，可見修憲者當 時刻意排除總統對閣揆的免職權
3. 主張總統有閣揆免職權的論者
1. 有論者認 為從憲法的明文規範中，其實也可以找到總統對閣揆有主動免職權的依據，此 依據即為憲法增修條文第二條第二項：「總統發布行政院院長……之任免命令 ……，無須行政院院長之副署，不適用憲法第三十七條之規定。」原本根據 憲法第三十七條的規定，總統所有公布法律、發布命令的行為皆須閣揆與相 關閣員的副署，就連閣揆的免職命令也包含在內。若總統欲將閣揆免職，但閣 揆拒絕副署，免職命令就無法生效。換言之，在原先憲法第三十七條的規定下，總統在憲法上無主動將閣揆主動免職的可能。但是在上述增修條文的規 定中，排除了閣揆對於總統對其免職命令的副署權，閣揆無法再以副署權抗拒 總統的免職，等於是讓總統取得對閣揆的免職權
2. 從憲法體系性解釋的角度，得出總統對閣揆擁有免職權的結 論。這種觀點指出，第四次修憲後立法院的閣揆同意權被取消，而以賦予立法 院倒閣權作為補償，倒閣權即意味著「事後不同意權」，而在這化「事前同意 權」為「事後不同意權」（即倒閣權）之間，總統已巧妙取得了對閣揆的免職 權
1. 在第四次修憲之前，在立法院既沒有倒閣權，行政院 也沒有解散國會權的情況下，行政院之所以猶能向立法院負責，端賴立法院對 行政院院長有同意權。第四次修憲將此一關鍵的負責機制斬斷，雖然改以倒閣 權作為補償，但由於倒閣後總統可以解散立法院，使得立法院根本不可能以倒 閣來表示對閣揆的不同意，因此，儘管憲法增修條文第三條第二項在形式上仍 有「行政院……對立法院負責」等字樣，但事實上已質變為「行政院（依左列 規定）受立法院『監督』」
2. 第四次修憲將原先憲法第五十七條中所規 定的覆議制度作了調整，其中將行政院要求立法院覆議但失敗的法律效果改為 「行政院院長應接受該決議」（增修條文第三條第二項），刪除了原本在憲法 第五十七條中「或辭職」的字眼，如此一來，未獲立法院多數支持而要求覆議 失敗、不能有效推動施政的行政院院長仍能繼續留任，毋寧是暗示閣揆係就政 策對總統負責，而不是對立法院負責。綜上所述，內閣的負責對象既然由立法 院轉移至總統，可推知總統具有對閣揆的任免全權
3. 儘管憲法並未明文規定總統可以直接將行政院院長 免職，但是因為總統有權單獨任命新的行政院院長，因此總統只要宣佈任命新 的行政院院長，便可自然地免除原來的行政院院長。這 種說法看似沒有法理依據，但有論者認為此種觀點可以從過去長期以來總統任 命內閣閣員的憲政實務得到佐證
4. 根據人事權任免一致或合一的基本原則，認為完整的任命權當然包含免職權在內，若要限制或剝奪總統對閣揆的免職權，就必須在總統的 任命權部分加上限制與但書。因此要確認總統對閣揆究竟是否有免職權，關鍵 其實是憲法中對於總統之閣揆任命權的相關規範是否有限制，而觀察憲法增修 條文第三條第一項「行政院院長由總統任命之」的規定，憲法對總統的閣揆任 命權並沒有另外的明文限制，由此可知總統對閣揆的任命權應該是完整的，也 因此當然包含對閣揆的免職權
5. 採取考察修憲過程的角度來論證此問題，不過這些論者觀 察的是當時民進黨在第四次修憲時的提案版本，而非國民黨的提案版本。在民 進黨所提的雙首長制修憲提案版本中，原本的文字仿照法國第五共和憲法的制 度設計，規定為「總統任命行政院院長，並依行政院院長提出辭職而免除其職 務」。所謂「依行政院院長提出辭職而免除其職務」，正是為了排除總統對閣 揆的主動免職權。然而在最後正式通過的修憲條文中，則刪除了這段文字，僅 規定「總統任命行政院院長」。從這一前一後的差異，似乎意味著原本不承認 總統對閣揆有主動免職權，後又改為承認總統對閣揆有主動免職權
3. 閣揆辭職時機的爭議
   釋字第387號與釋字第419號於第四次修憲後是否仍有規範效力?
1. 否定說
1. 否定說 論者指出，立法院對於總統所任命之行政院院長人選的介入方式，在修憲後 已經從「事前同意權」改為「事後不同意權」（即倒閣權）。過去我國「內閣的成立」是以得到立法院「多數的積極支持」為停止條件；修憲之後，「內閣 的繼續存在」是以立法院「多數的積極反對」為解除條件
   這樣的改變，正意味著修憲之後， 行政院是向「既有的立法院多數負責」，而不再是向「新的立法院」負責。因此行政院院長隨總統改選而辭職，便不再如 釋字第419號所言屬「禮貌性辭職」，反而轉變為憲法上之義務。
2. 憲法中雖然規定行政院對立法院負責，但不論 是憲法第五十七條或增修條文第三條第二項都是規定：「行政院『依左列規 定』，對立法院負責」，可見憲法本身已經明定負責方式的有限性；換言之， 憲法對於行政院向立法院負責之方式的規定，乃是「列舉規定」，而非「例示 規定」。
   此種觀點認為我國憲政體制中行政院 對立法院負責只是一種「有限度」的負責，而不是像內閣制國家的「從屬式」 負責
3. 對大法官解釋文的分析，導出釋字第387號無 繼續適用之餘地的結論
   大法官既謂「基於『民意政治』與『責任政治』之原 理」，行政院院長有隨立法院改選而總辭的義務，即表示只有在「行政院院長 經立法院同意而任命之」（民意政治）與「行政院院長對立法院負政治責任」 （責任政治）兩項制度要件皆需具備的前提下，才能導出行政院院長有憲法義 務隨立法院改選而總辭的結論。而第四次修憲後行政院院長的產生無須立法院 同意，在喪失此一制度要件的情況下，實在很難單憑「行政院院長對立法院負 政治責任」此一要件，就得出行政院院長須隨立法院改選而辭職的結論
2. 肯定說
1. 第四次修憲儘管使立法院喪失對行政院院長的人事同意權，但是在此次修憲中賦予立法院的不信任投票權，以及總統基 於國家元首身分的被動解散立法院之權，反而使我國憲政體制更具內閣制的 特色
   。在第 四次修憲中，增設立法院倒閣權與總統解散立法院權力的規定既然使我國憲政 體制的內閣制特色更為明顯，那麼在修憲前大法官於釋字第387號與釋字第419 號就已確立我國憲政體制中「行政院對立法院負責，不對總統負責」的內閣制 精神，在修憲後自然應該繼續適用。
2. 根據現實案例的考察，大多數內閣制國家 的國會雖然未於事前參與閣揆的任命，而只有事後倒閣的權力，可是國會的改選，原則上還是會啟動內閣的總辭或改組。此種現象或可以「屆期不連續」原 則來加以解釋，亦即基於內閣制的制度精神—內閣的成立與存續必須獲得國 會的信任，國會固然藉由不倒閣的方式展現其對政府的信任，但若基於「屆期 不連續」原則，國會任期屆滿時，原內閣所獲得的國會信任也告屆滿，無法對 「新」選出的國會主張其有繼續存在的正當性，因此內閣隨國會改選而辭職， 乃是體現內閣制的制度精神
3. 以第四次修憲後發布的大法官釋字第461號解釋為依據， 主張原有的釋字第387號與第419號解釋應繼續適用。釋字第461解釋主要是為 了解決參謀總長是否有義務到立法院委員會備詢的爭議，但也同時對第四次修 憲後行政、立法兩權的關係重作詮釋。大法官在本號解釋的解釋理由書中指 出，行政院為最高行政機關，立法院為國家最高立法機關，行政院對立法院負 責，此一基於民意政治與責任政治原理之權責架構，雖歷經修憲仍未變更。分 析大法官的此項見解，可知第四次修憲雖然取消立法院的閣揆同意權，但行 政、立法兩院在憲政上的地位以及兩權之間的關係，基本上並無改變，兩院仍 是憲政體制中相互對應的決策中樞。易言之，基於民意政治與責任政治的民主 政治原理，所建構出來的憲政權責架構，仍然存在於行政院院長與立法院之 間，即使立法院不再有閣揆同意權，但由於行政院仍須對立法院負責，甚至在 第四次修憲時還賦予立法院一項更為彰顯行政院對立法負責精神的權力—倒閣 權，實看不出修憲者有使閣揆人選與立法院生態脫鈎之意
5. 「二元型半總統制」的浮現與確立
1. 釋字第520號解釋
   2001年1月大法官作出釋字第520號解釋，儘管此解釋主要是針對行政院逕 行宣布核四停建的合憲性而發，但從此號解釋的論理脈絡來觀察，仍可看出 大法官對我國憲政體制定位的預存見解。
   在釋字520號的解釋理由書中，其謂 「民主政治為民意政治，總統或立法委員任期屆滿即應改選，乃實現民意政治 之途徑。總統候選人於競選時提出政見，獲選民支持而當選，自得推行其競選 時之承諾，從而總統經由其任命之行政院院長，變更先前存在，與其政見未洽之施政方針或政策，毋迺政黨政治之常態。」針對此段文字，可以作以下的分 析：
1. 大法官在此解釋理由書中認為行政院院長推動總統的政見乃當然之 理，似認定行政院長是需要對總統負責的。因為假若行政院院長只對立法院負 責，而不對總統負責，行政院院長何須遵循總統之政見？便有論者認為此段文 義具有美國總統制的味道存在
2. 大法官在此解釋的行文脈絡中，對當前總統任命與立 法院多數不一致，而與自己一致的行政院院長並未加以責難，對於少數政府的 正當性也未加以質疑，反而認為行政院院長遵循總統的政策為「政黨政治的常 態」。除此之外，還可以從解釋理由書的一段文字中看出線索：「……惟無論 執政黨更替或行政院改組，任何施政方針或重要政策之改變仍應遵循憲法秩序所賴以維繫之權力制衡設計，以及法律所訂之相關程序，……所謂施政方針變 更則包括政黨輪替後重要政策改變在內，……。」從上文中的「執政黨更替」 與「政黨輪替」等文字，可以看出大法官承認執政黨變更、政黨輪替的既成事 實，這顯然與前述「國會多數黨便應該是執政黨」的意見是有所出入的。此解 釋理由書反而是間接地肯定了總統並無任命國會多數黨人士為行政院院長的義 務，而有任命行政院院長的裁量權
3. 就憲法規範而言，已有不少學者指出，我國總統的權力事實上極為 有限
   大法官在上述關於核四停建問題的解釋理由 書文字中，並不質疑總統候選人提出全方位政見的合理性，反而指明：「總統 候選人於競選時提出政見，獲選民支持而當選，自得推行其競選時之承諾，… …」
   在此號解釋中顯然肯認、容許總統得以經由行政院之協力配合，尋 求個人政策理念的具體落實，亦不論其政策理念的範圍是否已經超出總統職位 的憲法權限。簡言之，大法官於此號解釋中除了有行政院長對總統負責的意涵 之外，對於總統在目前實然面與應然面的權力落差既無所指摘，似乎亦隱約將 總統在目前現實面的權力與作為合理化，將其視為合憲的事實了
2. 釋字第585號解釋
   2004年12月，大法官則針對《三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例》 （以下簡稱「真調會條例」）違憲爭議，作出釋字第585號解釋。
   在本號解釋 中，大法官以立法院擁有調查權為前提，而將依「真調會條例」成立的真調會 定位為隸屬立法院下行使立法院調查權的特別委員會，並以立法院調查權的權限範圍為依據「真調會條例」相關條文的合憲性，因此有不少條文被宣告無 效。釋字585號形同推翻過去釋字第325號認為「立法院只有文件調閱權，沒有 完整的調查權；完整的調查權屬於監察院」的見解，首度宣示立法院擁有完整 的國會調查權
   
   在此 我們可以推論的是，如果大法官真的是基於立法院擁有彈劾總統提案權，就承 認立法院擁有包括行政院（內閣）在內之所有行政機關的調查權，顯然大法官 是將內閣與總統視為行政一體，將內閣視為必然聽命於總統的行政機關，亦即 將我國的憲政體制理解為內閣亦須對總統負責的「二元型半總統制」
3. 釋字第613號解釋
   2006年7月，大法官針對「國家通訊傳播委員會」（以下簡稱NCC）組織定 位與委員產生方式的合憲性所作出釋字第613號解釋，亦是在承認少數政府的 基礎上，指出NCC組織法中關於委員產生方式的規定違憲
   大法官指出，行政 院為國家最高行政機關，基於行政一體原則，由行政體制獨立出來的機關，仍 應保留閣揆對其重要人事的決定權，才能使行政院就包含獨立機關在內之所有 行政院所屬機關的整體施政表現，對立法院負責
4. 三種動力（大法官釋憲、修憲、憲政運作）所共同形塑的我國憲政體制
6. 代結語：大法官釋憲與修憲、憲政運作的交互作用
1. 就「大法官解釋→修憲」此一面向而言，是指大法官釋憲有時會成 為修憲的觸媒，例如釋字第387號與419號闡釋了行政院長係對立法院負責，而 非對總統負責的憲政原則，此兩號解釋因而成了觸動第四次修憲的因素之一
2. 就「修憲→大法官釋憲」此一面向而言，我們可以發現，隨著歷次 憲法的修改，政治部門之間的權限爭議不但沒有因為憲法的修改而獲得解決， 憲法的修正反而經常倒過來成為政治部門權限爭議發生的根源，而此時違憲審 查機關的功能，往往是在解決前一波憲法修改所造成的治絲益棼

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從釋憲的角度討論台灣憲政體系的形成

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感覺很適合搭配歷史制度論

〈司法違憲審查的正當性爭議─理論基礎與方法論的初步檢討〉黃昭元

1. 問題之提出
2. 司法違憲審查正當性爭議的成因
1. 制度與功能面的考量
   司法審查的正當性疑慮在於，最高法院的憲法裁判具有終局效力，所有政府部門都必須接受、執行。除非修憲或法院嗣後自行變更先前裁判，否則人民或政治部門都無法再透過民主政治的程序來對抗、制衡法院。
2. 困難案件的挑戰
   
1. 憲法規範不明確的案件
2. 接近現有知識極限的案件
3. 價值立場或意見高度分歧的案件
3. 司法違憲審查正當性爭議的內涵
1. 外部正當性(external legitimacy)的爭議
   在民主國家中，統治權力應得到被治者的同意，但法院並非民選的政治部門，欠缺直接的民主正當性基礎，卻又能行使政策決定的功能，其決定甚至還具有最終效力。除非透過修憲，人民或其選出的政治部門都難以循民主程序對抗最高法院的違憲審查決定
2. 內部正當性(internal legitimacy)的爭議
   當法院在審理所謂困難案件時，必然會面臨規範不明確所造成的判斷與說理上困難，甚至被質疑以法官個人價值代替立法決定而產生恣意解釋等
4. 解決司法違憲審查正當性爭議的內涵
1. 實體論(substance-based approach)
   認為法律理性優於政治理性，法官有能力也更適合「發現」或「詮釋」憲法價值，而司法違憲審查正是要維護長期的憲法原則與價值，以制衡短期的民主政治之可能濫權。這派看法甚至認為司法違憲審查必然是對抗多數民主，也應該對抗並制衡多數民主
1. Alexander M. Bickel
1. 基本主張:法院應維護憲法的長遠價值
   強調法官要先考量各種消極美德的裁判技術(不裁判技術)，以避免與當時的多數民主過早攤牌，但當原則與同意衝突時，他仍然主張法院最後還是要介入，也必須介入，並且應該盡力宣示並維護原則;只是法院應該避免加入自己的價值判斷，而要以教育者的態度來引領人民以及全國的意見發展
2. 初步分析與檢討
   其貢獻在於點出司法違憲審查會發生抗多數困境的問題，也察覺出法院在維護憲法原則時所具有或應有的優越地位，但其本體論(原則或長遠價值)與認識論(學者之方式)，卻一團神秘
   另外，其提出的解方(消極美德與司法自制)頂多暫時逃避正當性爭議，而無法真正克服抗多數困境
2. Ronald Dworkin
1. 基本主張:法院應採用「整合的法律」之解釋方法以維護憲法原則
1. 整全法law of integrity
   認為法官應該要像個哲學家法官，運用他主張的「整合的法律」之兩種主要方法，一方面回顧檢驗過去法院對系爭問題曾經做出的判決，而得出最適合的解釋;另方面，則要訴諸當時當地社會的整體政治道德，本於憲法的核心價值理念，來建構每位法官的價值決定，以得出最佳的解釋
2. 憲法概念觀的民主constitutional conception of democracy
   認為民主不應只是統計上的多數民主，而應該是以保障個人自由、平等權利為前提條件的憲法概念觀的民主。多數民主如果要主張其決定有和道德優勢優於其他集體決定的程序，則必須先滿足這些憲法概念觀及為其前提的民主條件
2. 初步分析與檢討
1. 整合的法律，容易偏向保守或是當代的主流意見
2. 強調抽象的原則，而不討論實務上個人的侷限理性與制度限制
3. 以結果的正確性直接證立法院的決定，忽略民主作為程序的正當性
3. Bruce Ackerman
1. 基本主張:法院應回到「憲法時刻」發現憲法典範，以克服「時際困境」
   Ackerman將美國政治區別為憲法政治和日常政治，並且認為前者的效力當然高於後者，而司法違憲審查的功能正是要維護前者所形成的憲法典範不受後者之任意破壞。
   由於前者是制憲或修憲者在人民高度動員、參與的「憲法時刻」內所形成者，並且得到之後人民的接受與承認，可說是最具正當性的民主程序及政治決定，因此法院可以依據憲法政治所產生的規範而進行司法違憲審查，並以之對抗或推翻日常政治的決定。因為此時在法官背後支持司法違憲審查的規範，是個更寬廣、更長期的民主程序所形成的憲法典範，當然具有更高的效力。
2. 初步分析與檢討
   Ackerman是以歷史主義的方法以及民主程序的觀點推演出憲法規範及司法違憲審查的優越性，並以之為司法違憲審查的依據。不同於Bickel將憲法看做靜態的規範體系，也不同Dworkin經過歷史與當代對話詮釋後的整體性法規範體系
4. 實體論的整體分析與檢討
   實體論強調憲法規範所預設的實體價值不容民主程序任意破壞，對於人民權利的保障自有獨到之處，但對於涉及權力分立的憲法案件，卻僅能消極的否定政治部門之正當性，來證例自身的正當性。
   另外，也常忽略司法違憲審查在現實上的限制
2. 程序論(process-based theory)
   認為法院如果要介入並對抗民主政治的決定，則必須證明他在程序上可以比民主程序本身提供更高的正當性，在消極層面，至少要能修復民主程序的重大瑕疵;在積極層面，則甚至要能促進更健全的民主程序
1. John H.Ely:以司法違憲審查來補強代議民主
   認為只有當民主政治失靈時，司法違憲審查才須介入
2. 公民共和主義:以司法違憲審查促進思辨民主
   認為法院的角色在積極促進並改善民主，而不只是消極保護少數族群的政治參與權利而已，而一旦介入，其目的則是要促進民主思辨，提升民主決策過程及結果的品質
3. 初步分析與檢討
   Ely重視民主的"政治參與及平等參與"等程序性權利，司法違憲審查所要補強的是民主的"代表性"功能，而公民共和主義則強調"民主的思辯過程"，所要促進的是民主的"品質"
3. 權力論
1. Robert A. Dahl
1. 基本主張:司法也經常是多數的一方，哪來抗多數困境
   認為在實際的政治過程中，法院本身也是這個民主政治權利遊戲的一員，而不是外在於民主政治的中立者
2. 初步分析與檢討
   Dahl試圖建立一項假設:法院裁判沒有其自主性，並建立在美國過去法院判決的實證經驗分析上
2. Mark Tushnet
1. 基本主張:廢除司法違憲審查，讓人民自我決定並統治
   認為既然法院也是多數集團的一員，無法制衡多數，也僅能確認社會共識，那不如廢除，將決定權還回國會
2. 初步分析與檢討
   Tushnet屬重視人民參與的民粹主義，重視民主政治本身的內在價值，並要人民致力自我實現憲法價值。
5. 從方法論層次初步反省各種證立理論
1. 超實證法的「後設」憲法問題
   司法違憲審查正當性的爭議並不是在討論司法違憲審查的合法性，而是在質疑其民主或政治正當性的基礎為何?在這個意義上，這是一個超實證法層次的後設憲法問題
   憲法的明文規定最多只能提供司法違憲審查的形式合法性，如果要證立其實質正當性，特別是上述內部正當性的層面，則另需尋求理論基礎，而且是成文憲法外的理論基礎。
2. 這是個不同「憲法代理人」之爭的問題
   司法違憲審查的正當性爭議，其實就是指"諸多憲法代理人之間"的競爭。
   對憲法基本權利主體的人民而言，由代議政治產生之民選政治人物固然是人民之代表，也只是代表人民做決定。但法官也是在代替憲法而為決定，法官的裁判仍然不等於是人民的自我決定。因此，用所謂的"憲法"與"政治"的對抗來分析或證立司法違憲審查正當性，似乎是在出發點上就高估了司法(將司法的宣示完全等同於憲法)，並且低估了民主政治(將民主政治排除在憲法外)
3. 後設反省的主要對象：民主理論
   如果正當性爭議是個後設的憲法問題，那就應該要對憲法規範的前提假設要有所反性檢討，不論是其規範概念的前提，或經驗事實的前提。其中最主要的反省對象應該就是民主理論本身，也就是憲法所預設的民主圖像為何?
4. 這是個同時涉及本體論與認識論的問題
   爭議的關鍵在於:憲法解釋的客觀性或確定性是否可能?以及如何可能?
5. 應該考量功能論的觀點
   如果要證立司法違憲審查的正當性，必然要將法院與其他憲法機關(行政、立法)同列為整個政府的一環、整個政治過程的一環，而進行功能上的比較，看看哪個機關更有能力維護憲法
   另外， 司法審查制度作為實證法上的制度，也應該要考量一國司法違憲審查制度的實證規定內容，如制度類型、法官的任命、裁判程序與方式、法官個人的能力與限制
6. 司法審查違憲正當性爭議在我國法上的意義
1. 抽象審查
   抽象審查的結果會宣告法令一般性地合憲或違憲，尤其是違憲宣告更具有廢止法令的準立法權效力。但像這種一般性、整體性的決定，在功能上應該是行政或立法部門的職責。也因此抽象審查需要更深入地證立其正當性
2. 裁判依據
   當憲法規範不明確時，法院就經常會面臨內部正當性的質疑
3. 審查標準
   審查標準的爭議會直接連接到法院介入的必要性與程度，也就是誰在解釋，誰來決定的問題
4. 違憲宣告方式及效力
   大法官經常採取"定期失效"或"單純違憲宣告"的宣告方式，而代替立即失效，更甚者，在宣告違憲之後，進一步以解釋代替立法。而有逾越司法功能之嫌。
7. 結語
   從錯誤、有缺陷的民主是會導引出民主需要制衡、需要改進的結論，但仍無法積極證立司法違憲審查正當性，則必須直接面對法院的裁判能力、說理等，提出一套理論或理由來說明為何是法院?法院到底能給人民甚麼不同於政治部門所能提供，而又優於政治決定者?因為導正民主的方法，也可以是如共和主義者所強調的，更強化人民的參與、思辨，進而強化政治程序本身的正當性，而未必要外求於不可知又無法預測的司法違憲審查

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討論司法違憲審查的正當性

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對於司法違憲審查議題一個很清楚的提點

〈臺灣憲法變遷的憲法學考察〉張嘉尹

1. 前言
   就法學觀點而言，畢竟只有「形式意義的憲法」（憲法典、憲法增修條文）才具有憲法的位階與憲法的效力，這是本文將焦點集中於形式意義憲法的理由。 此外，就本文所探討長達六十餘年的臺灣憲法變遷歷程，只選擇具有憲法位階 之法的變動，並將焦點集中於歷次的修憲或類修憲的現象，方能綱舉目張的掌 握臺灣憲法變遷的意義。
2. 歷次修憲的簡要回顧
1. 未參與的制憲（1946 年）
   問題在於，到了 1951 年，戰敗的日本才在《舊金山和約》中放棄 對臺主權，由於當時並未指明臺灣將轉讓給哪個國家，就為臺灣主權歸屬的爭 議埋下伏筆，其後，在國民黨政權的威權統治下，有關臺灣的國家性質的界 定，也產生「臺灣地位未定論」，以及中華民國是「外來政權」的說法，並由 此衍生的，「制憲建國」與「制憲正名」的主張
2. 《動員戡亂時期臨時條款》時期（1947 年─ 1991 年）  
1. 1948 年 5 月 10 日
   首度制定「臨時條款」，乃為因應當時的國共內戰，因而 大幅擴張總統的緊急處分權
2. 1960 年 3 月 11 日
   第二次制定「臨時條款」，則是 為已任職兩次的蔣介石總統能夠繼續執政，排除憲法上的障礙，除了凍結憲法 本文總統連選得連任一次的規定之外，並將動員戡亂時期的終止權交由總統一 人獨佔；另一方面，可觀察到的是，作為壟斷修憲權又不必定期改選的修憲機 關，國民大會以擴權作為交易條件
3. 1966 年 2 月 12 日
   第三次制定「臨時條款」， 國民大會同時將自己常設化，並取得法律的創制權與複決權，以作為選舉蔣介 石為第四任總統的交換條件
4. 1966 年 3 月 22 日
   第四次制定「臨時條款」，除了 讓總統享有設置動員戡亂機構（國安局、國安會）與得以調整中央政府的行政 機構、人事機構與組織的權力之外，並取得制定增補選中央民意代表辦法的權 力，影響所及，原先《中華民國憲法》本文所預設的「改良式內閣制」，就變 更為「超級總統制」，使得規範上的政府體制以更符合憲 政現實，亦即當時早已成型的「黨國體制」
5. 1972 年 3 月 23 日
   第五次制定「臨 時條款」，主要在解決「萬年國會」人才凋零與代表性不足的問題，重點在於 將增額中央民意代表的選舉常設化
3. 《中華民國憲法增修條文》時期（1991 年─ 2005 年）
1. 1991
   1991 年 4 月 23 日，由於民進黨的國大代表退出國大臨時會，在國民黨主 導之下廢止《動員戡亂時期臨時條款》，並以憲法增補（amendment）的方式制 定《中華民國憲法增修條文》
   第一 次修憲，首度在概念上將中華民國統治的領域界定為「自由地區」，承認中華 民國統治權不及於被界定為「大陸地區」的中華人民共和國，並以「自由地區」 為此後中央民意代表的選舉範圍，即使是名為「全國不分區」代表的政黨比例 代表，其「全國」的範圍亦侷限於所謂的「自由地區」。
2. 1992
   在 1992 年 5 月 27 日議決通過，由於國民黨在國民大會中的席次達 78.9%，超過修憲所需的四分 之三門檻，因此第二次修憲仍由國民黨所主導，進行原先預計的「第二階段修 憲」。在八條新增的「憲法增修條文」（第 11 條至第 18 條）之中，可以發現國 民大會的積極擴權，除了獲得聽取總統國情報告的權力之外，還取得司法院 （司法院正、副院長、大法官）、考試院（考試院正、副院長、考試委員）與 監察院（監察院正、副院長、監察委員）的人事同意權。此外，雖然總統、副 總統的選舉方式仍未最終確定，但是已經確定未來將由「自由地區」全體人民 選舉，因此在憲法實踐上，中華民國「全國」的範圍即局限於「自由地區」。 另一方面，為了防堵風起雲湧的臺獨運動，也模仿德國基本法，在「憲法增修 條文」之中規定政黨違憲的審理與解散制度。最後，則是針對臺灣現況制定一 套較簡化的省縣地方自治制度。
3. 1994 年 7 月 28 日
   此次修憲最重要的是確立總統、副 總統由人民直接選舉的制度。國民大會也繼續基於機關自我利益而持續擴權， 並往國民大會常設化的方向發展，包含設置議長職位、從無給職變為有給職、 取得制訂行使職權程序法規的權力。基於此次的修憲，中華民國首度在 1996 年由全國人民直選舉總統。
4. 1997 年 6 月 18 日
   第四次修憲在 1997 年 6 月 18 日由第三屆國民大會通過，由於國民黨得票 率只有 55%，因此喪失了過去三次修憲所擁有的主控權，必須與其他政黨合作 方能超過修憲的四分之三門檻。此次修憲是國民黨與民進黨首次合作的修憲， 國民兩黨除了在 1996 年的國發會中達成多項共識之外，更聯手完成憲政體制 （中央政府體制）的重大變革，將舊有體制朝向法國「半總統制」的方向大幅 修改，重要的內容有：取消立法院的行政院長同意權，改由總統直接任命，立 法院享有不信任投票權，但是倒閣成功後，總統也得以解散國會。在地方自治 方面將省予以「虛級化」，檯面上的理由是為了配合中華民國的現狀－中華民 國的統治範圍與臺灣省幾乎重疊，以及行政效率，但是在權力層面，也涉及當 時的總統李登輝與省長宋楚瑜之間的權力張力
5. 1999 年 9 月 4 日
   第五次修憲在 1999 年 9 月 4 日通過，也是由第三屆國民大會所議決，該 次修憲在「國會改革」的大蠧之下，亦即未來國民大會代表選舉將採依附於立 法委員選舉的政黨比例代表制，延長當屆國民大會代表自身以及立法委員的任 期，招致臺灣社會各界極度不滿與抗議，稱之為「延任自肥」，在 2000 年 3 月 為司法院大法官釋字第 499 號解釋宣告違憲，而全部歸於無效
6. 2000 年 4 月 25 日
   第五次修憲被大法官宣告違憲的次月， 第三屆國民大會做最後一次集會，通過第六次修憲，將國民大會改為任務型機 關（任務型國大），只有當立法院通過憲法修正案之後，才選舉國大代表並召 開國民大會，以複決該憲法修正案，任務完成之後即應解散
7. 2005 年 6 月 7 日
   立法委 員的選制由「複數選區一票制」改為「單一選區兩票制」，立法院的席次則是 減半成為 113 席。此外，修憲程序也有重大變更，存在將近六十年的國民大會 被廢除，未來的修憲程序在第二階段採取公民複決的方式，但是卻要求全國有 複決權者過半數同意才算通過。
3. 臺灣憲法變遷的憲法學考察
1. 夭折的憲政民主
1. 從「憲法破毀」到「語意性憲法」
1. 「形式意義的憲法破毀」（Verfassungsd urchbrechung im formellen Sinne）
   國 民大會根據憲法所規定的修憲程序制定《動員戡亂臨時條款》，從而《中華民 國憲法》在沒有正式修改，效力卻遭到凍結的情形，如果不從個別條文的層次 觀察，而是以憲法作為一個整體而論，《中華民國憲法》遭受的正是比較憲法 上類似德國《威瑪憲法》的命運，此即「形式意義的憲法破毀」
   意味憲法法典雖然保持原封不動，但是修憲 機關依修憲所需特別多數之決議，制定一部與憲法典有別，而且在內容上牴觸憲法典內憲法條文的特別法
2. 「名義性憲法」與「語意性憲法」共存
   《中華民國憲法》應該屬於「名義性憲法」 （Nominalistische Verfassung），因為一方面《中華民國憲法》本文不但沒有被 修改，其修改還被視為禁忌，因此憲法的法效力在形式上沒有問題，但是另一 方面，政治過程並不依照憲法進行，所以從現實觀點看來，憲法並不真正存 在；至於「臨時條款」作為破棄憲法的特別法，在現實上完全被適用，但是就 其內容只不過是把現存的政治權力關係明文化，而且完全是掌握國家機器的權 力擁有者的工具而已，所以應屬於「語意性憲法」，長達四十年的期間，在臺 灣發生的似乎是「名義性憲法」與「語意性憲法」共存的情況
   以《中華民國憲法》為軀殼，以「臨時條款」為靈魂， 在憲政現實上，並沒有兩部憲法並存的情形，而是已經質變並失去原先核心特 性（憲政主義）的憲法秩序，完全服務於以蔣氏父子為中心的「黨國體制」， 所以真正存在著的是「語意性憲法」
2. 特殊憲法變遷
   「特殊憲法 變遷」的概念則是由作者所提出，用來描述發生在中華民國的憲法變遷，一方面國土的 範圍產生極大的變化，從原來所統轄的中國大陸與臺灣縮小到只有臺灣，這種變化是由 事實所造成的，因為在絕大部分原來統治的領土上產生了一個新的政權－中華人民共和 國，中華民國政府所代表的國家權力，五十餘年來只能統治臺灣。原來為中國大陸這種 大範圍領域所設計的憲法，五十餘年來也只能適用在臺灣。然而除了國土產生很大的變 化以及憲法的地域效力受到很大的侷限外，另一方面更重要的是，統治的正當性來源已 經產生改變，這個對於國家具有關鍵性的正當性來源之所以改變，正導因於國民範圍的 變化，中華民國政府五十多年來只在臺灣行使國家權力，因此其正當性也只來自臺灣的 人民，而不是中國大陸的人民
1. 「憲法變遷」（Verfasungswandlung）的概念通常意指在憲法文本不變的情況之下，憲法的 意義有所變動，這種變動有時候來自於語言與概念意義的改變，有時候是來自於憲法規 範的對象事實隨著社會或政治變遷而改變
2. 回歸民主憲政
1. 修憲之名制憲之實
   第一次修憲雖然名為修憲，有廢止了「臨時條款」回歸《中華民國憲法》 的意涵，但《中華民國憲法》早經「破毀」， 「臨時條款」繼續生效的決議早已經是實質的「制憲」，真正宰制臺灣四十年 的是由《中華民國憲法》之名加上「臨時條款」之實的「黨國體制」，則從動 戡法制過渡到民主憲政，可描述為又歷經了一次實質「制憲」的行為，第一屆 國代在 1991 年的修憲在憲法理論上詮釋為「制憲」似乎較為恰當
2. 憲政的民主化 
   除了將「臨時條款」廢止之外，就是制定《中華民國憲 法增修條文》，以解決國會全面改選以及長期以來中華民國政府統治權不及於 中國大陸的問題。「憲法增修條文」將全國劃分為「自由地區」與「大陸地區」， 雖然事實上以「自由地區」為全國範圍來規範中央民意代表的選舉，但是也設 計所謂的「全國不分區」代表，來維持與中國在想像上的連續性，這是一種自 欺欺人的做法，因為「全國不分區」代表就是政黨比例代表，雖然「全國」似 乎包含「自由地區」與「大陸地區」，但是根本不可能從「大陸地區」選出代表。
   既承認統治 權不及於大陸，又要在想像上將「大陸地區」包含進來，以當時局勢而言，既 然還是由國民黨一黨主導修憲，又必須藉由第一屆國民大會之手，大概也找不 到其他能兼顧各方的折衷方案。
3. 國家定位的釐清
   在討論臺灣國家定位問題時，有學者主張應清楚區分「國家（state）＋ 國 族（nation）＋ 主權」/「政權」（regime）/「政府」（government）三個層面，在概念上區分這三個層面的確有助於釐清相關的憲法論述，例 如政府固然不等於政體，政權也只是國家在歷史上某段時期的自我描述，但是 在討論臺灣是否具有國家地位時，仍需要積極的證立，因為政權固然預設國家 的存在，但是國家並非先驗的實體，也非在時間上永恆存在的實體，國家會存 在也會滅亡
4. 有缺陷的憲政體制改革
    第四次修憲雖然也針對憲 政體制，但是卻是大幅調整中央政府組織的結構性面向，將憲法本文中較接近 「議會內閣制」的中央政府體制，修改為類似法國「雙首長制」（亦有稱為「半 總統制」）的制度。蚏 除了行政權的歸屬不清楚之外，在欠缺成熟民主文化與 行憲經驗的條件下，行政權與立法權的齟齬也無法透過預先設計的換軌機制來 排除。
5. 憲法修改界限的確立
   大法官做出釋字第 499 號解釋，以程序重 大瑕疵作為主要理由，宣告第五次修憲條文全部無效，並針對修憲有無界限的 問題首度提出官方見解，為未來的修憲劃定不可逾越的界限，這個後果雖然是 第五次修憲時所未預見，卻也是第五次修憲對於臺灣憲政秩序的「貢獻」
   大法 官在解釋文中更進一步指出，第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主 權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則，皆具有本質 之重要性，亦為憲法整體基本原則之所在，亦即都是我國憲法所蘊含的修憲界 限。
6. 人民作為憲改主體
   第六次修憲將國民大會「任務化」，一舉終結長期以來國民大會因獨攬修 憲權而遂行政治勒索的可能性，第七次修憲則是徹底終結了國民大會。
   未來的修憲必須經過兩階段的程序，除了由立法院通 過憲法修正案之外，在公告半年之後，須經過公民複決才能完成。公民投票具 有豐富的解讀可能性，可以是憲政體制內直接民主的落實，也可意味著國民制 憲權的行使（蕭高彥，2004），因此第七次修憲將公投入憲，除了落實直接民 主之外，也是再度強化臺灣的主權獨立性。
7. 冒進的國會改革 
   第七次修憲的另一個重點是國會改革，除了將立法院的席次減半之外，並 將立法委員的選舉改為「單一選區兩票制」，並沒有採取德國聯邦眾議院議員 選舉的「聯立制」，而是類似日本眾議院議員的「並立制」
4. 臺灣憲法變遷與憲政主義
1. 掏空憲政主義精神的「黨國體制」
   從現實上觀察，《中華民國憲法》從制定之初一直到 1991 年之前，根本未曾真正存在過，更精確的 說，符合憲政主義精神的「中華民國憲政體制」根本不曾存在過，更遑論為「臨 時條款」所「破棄」，真正的事實是：一直到 1991 年為止，無論是對於中華民 國還是對於臺灣而言，僅有延續訓政時期法制的「黨國體制」，而從未有過任 何落實憲政主義的憲政體制
2. 民主化與憲政主義的挑戰
3. 憲政主義的社會基礎 
   戰後六十年，臺灣的憲法秩序有幸邁入現代憲政主義的階段，臺灣的社 會也已發展出足以支撐此憲政主義的必要條件：社會功能分化，尤其是法律系 統與政治系統的相互獨立性，然而要鞏固這個得來不易的憲政民主體制，卻必 須面對三個難題：首先是國家認同的難題，其次是憲政體制的難題，最後是族 群想像對立的難題
5. 結論

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從憲法的角度討論台灣憲法變遷

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與其說是憲法學考察，更多的是歷史回顧跟社論式書寫

〈迎接司法國的到來？以釋字第748號解釋為例〉林建志

1. 序言
1. 「司法國（juristocracy）」
   係指政治司法化的終極階段，而所謂政治司法化（the judicialization of politics），是指所有的重大政治爭議，最後都會成為司法議題，由法院（而非政治部門）來終局性地決定
2. 本文所稱的政治性（political）
   大法官在（憲）法規範之外，基於其個人或法院的整體政策考量，在多種可能的解釋結果中選取其中一種，這些考量因素可能包括個人的意識形態、親友同儕態度、公眾意見、報章媒體、法院與其他部門的關係……等等，而非僅限於其所屬政黨利益因素（partisan），大法官在作成解釋的各階段當然有可能會考量任命其為大法官之總統或政黨的立場，但這種政黨利益的考量絕非唯一要素，甚至可能不會是重要的要素。法院進行政治考量的最終的目的之一是希望判決能被執行，但也不排除法官係基於追求個人聲望等其他目的之可能性
3. 所謂的政治法院，在本號解釋中具體展現在下列四個面向：
1. 案件受理與否的決定，以及作成此一決定的考量
2. 本號解釋結果充分展現了憲法法院作為另一個實質立法部門的特色，也就是所謂的司法造法（judicial law-making）
3. 本號解釋是憲法法院極為難得地明白引用外國法院判決的解釋之一，引用外國法院判決與否，通常不只是一個法律考量，否則無法解釋憲法法院為何在內部討論時經常參考外國法，但仍在解釋做成時極少明白援引外國法院判決以加強論證
4. 在個人意見書的發表上，在第二次政黨輪替後，一號解釋附隨著六、七份個人意見書已成為常態，但在本號解釋中，大法官們有感於本案的高度爭議性，遂致力於凝聚共識，藉以形塑一個更堅實的多數意見，就此而言堪稱臺灣的布朗案（Brown v. Board of Education）
2. 受理階段的政治面向
1. 法院功能論
1. 鞏固政權（regime enforcement）
   特別是在聯邦制的國家，各邦或各省政府可能會訂定 與聯邦憲法相牴觸的法律，這時法院藉由違憲審查，即可統一全國法秩序， 避免各地方政府各行其是。這個考量在一元制的國家也會產生，我國地方制度法第 30 條與第 43 條規定自治法規與自治事項有與上級法令牴觸之虞 者，得聲請司法院解釋，即有此一功能之意
2. 正當化政權
   其實就是在違憲審查的時候，宣告被挑戰的法律 合憲而繼續有效，以結果而言，這無疑是在為政府的政策背書
3. 臺灣憲法法院在釋字第 748 號解釋中所發揮的最大功能，並不是 上述這些功能，而是替政治部門解決燙手山芋、並扮演代罪羔羊角色的功能
   政治人物在面對某些具體政策時，往往面臨著兩難，在這種時候，把政策選擇包裝成法律爭議並 交給法院去決定，就成為最好的脫困理由。一旦法院解釋符合其立場，一 方面不但遂其意，另一方面更可對不支持該立場的選民表示其不得不遵守法 院解釋。相反地，一旦法院解釋不符合其立場，則可順勢對不支持該立場之 選民有所交代。簡單的說，法院的解釋不管為何，政治人物都可從中獲取利 益，是一種處於不敗之地的狀況。更何況選民一旦將注意力從政治部門轉移 到法院，對想低調處理該議題的政治人物來說也是一種喘息，避免被窮追猛 打
2. 選案時機
1. 防禦性不受理（defensive denials）
   當法官認 為法院的可能判決結果偏離其所偏好的立場太多，或甚至與其所偏好的立場 完全相反時，即使該聲請案件在程序上完全合法，也有進行裁判的實益，則 該法官可能在決定是否受理該案的投票時，投下反對的一票，以避免其所偏好的結果在受理後不被法院多數所青睞，甚至使不利其偏好的結果成為法院 判決，並進一步成為判決先例，拘束往後的法院
2.  侵 略 性 受 理 （aggressive grants）
   如果法官預測自己的立場將可能 在目前的法院組成中獲得多數支持，那她甚至可能會積極地受理特定聲請 案，即使該案件的背景事實並非最完美的測試案件（test case），如此一來 便可將自己偏好的立場轉換為法院判決，避免日後法院組成改變時，非但無 法得到她想要的判決結果，還必須面臨得到她不想要的判決結果的風險
3. 本號解釋在受理階段的政治性
   祁家威先生曾在 2000 年 9 月就已經 具狀聲請釋憲，觀其當時之釋憲聲請狀。而當時第六屆大法官在第 1166 次 大法官會議不受理案件中決議不受理。十餘年後，祁家威再度針對同樣法 律聲請釋憲，而此時大法官並未說明何以十餘 年前同性婚姻自由並非人民重要基本權，而在換了一批大法官的十餘年後就 突然具有憲法權利的位階
3. 解釋結果的政治面向
1. 消極立法（negative legislation）
   依據凱爾生（Hans Kelsen）的說法，任何憲法法院在行使違憲審 查權並宣告法律違憲而無效的同時，就是在扮演消極的立法者（negative legislator）
   司法違憲審查的功能本來在 於檢驗國會以簡單多數所通過的法律是否牴觸憲法，以避免多數暴力侵犯少 數族群權利，但在宣告修憲條文違憲的情形下，法院竟取得宣告象徵一國根 本大法的憲法條文違憲而無效的權力，姑且不論修憲條文通常經過國會超級 多數決，或甚至是公民投票方得通過，原本依據憲法解釋的法院，竟反而取 得檢驗憲法合憲與否的權力，這在概念上不啻有逾越憲法解釋者身分之虞
2. 積極立法
   指法院在判決中直接以判決結果取代 立法，或在判決中直接指示相關機關應如何處理，而不待政治部門另為修法 或立法。積極造法的理由有可能是因為法官擔心出現法律真空，反而使人民 權利義務處於更不確定的狀況，因此以判決填補法律漏洞
1. 合憲性解釋
   意指著法院認為系爭受審查的法律 已經違憲，只有在特定的解讀下才能勉強得出合憲的結果，而這種特定解讀 實質上已經逸脫了——甚至在某些場合是違背了——立法者的原意
3. 司法制憲（judicial constitution-making）
1. 憲法法院透 過解釋方式創設未明文憲法權利，這有時候是透過憲法文本中的概括條款， 有時候則是奠基在法院自己過去的判決先例之上，雖然法院通常會主張它們 是在解讀文本，藉以維持其中立超然的形象，然而有許多情形是顯然超越或 甚至牴觸制憲者原意，且用其他解釋方法，充其量也只能得到正反兩說並陳 的結論，在這種情況下，憲法法院承認某種權利具有憲法位階，實質上仍是 法官有意識的選擇，無論如何不可能是機械式地或被動地解釋憲法文本，這 種填補憲法間隙的行為，實際上就是在行使制憲權
2. 創設未明文憲法規範，並以此拘束全國各機關與人民
1. 基本框架原則 （ the basic structure doctrine ）
   所謂基本框架原則，在有憲法明文的狀況下又 稱永恆條款（eternity clause）
   在憲法未明文規定永恆條款的情況下，憲法法院要宣告修憲條文違憲，自然必須訴諸在概念上更高位階的法規範，而能比具有憲 法位階的修憲條文更高位階的法規範，通常也僅有具有某種自然法意涵的憲 政原理
2. 憲政慣例
   通常是指因反覆施行具有憲法位階效力的未明文 憲法規範
   憲法慣例通常係取決於政府機關是否反覆施行特定行 為，似乎與大法官解釋無涉，然而慣例究竟需要「反覆施行」到什麼程度才 具有憲法位階的規範效力，仍然是大法官說了算，這也使得憲政慣例實際上 成為一種司法制憲的途徑
4. 本號解釋中的司法造法
1. 消極立法
   在宣 告民法相關規定在排除同性婚姻的範圍內違憲而必須另行修正，大法官無疑 扮演了所謂消極立法者的角色，也就是宣告國會已經通過的法律（在一定的 範圍內）違憲而失效，而迫使其另為立法
2. 積極立法
   大法官同時宣告「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性 別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽 名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」就此點而言，大法官顯然為了預防 立法怠惰，而在滿足特定條件下，以自己的解釋取代立法，以使同樣性別的 兩人得以本號解釋為依據而結婚，此一解釋的效力，是普世地、向後生 效，與過去當事人得依解釋聲請原因案件再審或非常上訴的情況有別，而與 一般國會立法的性質與效力範圍無異。大法官這種以解釋填補可能產生的立 法空白的作法，顯然已經逾越了消極立法者的角色，而屬於所謂的積極立法 者。
3. 司法制憲
   在平等權之外，大法官另外以其透過 解釋憲法第 22 條所得出之婚姻自由為依據，宣告系爭法律違憲。所謂婚姻 自由權，並未為憲法所明定，而係大法官在過去透過解釋所創設
4. 解釋理由中援引外國法的政治面向
1. 司法對話的影響因素
1. 於法系或法律傳統的區別
   普通法系的國家往往 會傾向援引其他普通法系國家的判決，這在大英國協內的各國特別明顯，因 為法官在訓練過程中對於相關案例法比較熟悉，甚至於法庭內就有外國法官，基於這種理由引用外國法並不令人意外，特別是大英國協內的各國通常以英 語為法律文書用語，這當然大幅降低法院進行跨國比較、對話的門檻
2. 如果 面對特定爭議有多數國家都採取某種類似立場，那麼內國法院（特別是年輕 的國家）在面對同樣爭議時，參考外國法院的判決可能是比較聰明的選擇， 除了能提高法院判決的正確性外，也能降低法院作成正確判決的成本。此 外，政權類型也會成為法院援引國外法院判決的考量之一，在其他條件相同 的情況下，民主國家的法院鮮少援引威權國家法院的判決，反之亦然
2. 本號解釋中司法對話的政治考量
   以本號解釋來說，所涉及的權利是許多國家在過去禁止但卻在近年來陸 續肯認的基本人權，考量到臺灣已片面簽署許多國際人權條約，在法秩序上 並不根本排斥外（跨）國法，又是一個政教分離的國家，就同性婚姻這一議 題而言，似乎屬於適合參考外國法院或跨國法院判決的類型。然而，大法官 援引 Obergefell 竟是用來證立其對於性傾向的事實認定。如上所述，美國聯 邦最高法院在此點上並無任何權威可言，自無強化本號解釋說理的效果。從 這個角度來看，大法官在此處的政治判斷，或許有改善的空間。
5. 個人意見書的政治面向
1. 個人意見書與多數意見的互動
   一般說來，處理憲法案件、並對該案件有最終決定權的法院，無論是憲 法法院或最高法院，在制度面上經常容許持有不同意見或協同意見的大法官 公布個人意見書，其理由在於個人意見書（特別是不同意見書）能夠與多數 意見進行對話，促使後人進一步思考不同判決結果的可能性
   
   然而，並非所有憲法法院或最高法院都容許公布個人意見書，相反地， 有部分國家的憲法法院仍禁止公布個人意見書，例如奧地利憲法法院、義大 利憲法法院、與法國憲法委員會。其理由主要在於認為一個沒有不同意見 書的判決除了有助於提高判決的權威性之外，也有助於維持司法中立、法官只是技術性的適用憲法而非憑個人喜好解讀憲法的形象，而避免暴露法官 判案其實相當程度上受到意識形態影響的一面。一致決也代表了法院在可 預見的將來不會輕易改變其見解，而打消其他人想要挑戰此判決的念頭，以 避免浪費司法資源，對一般人來說有類似法安定性的效果。因為任何意見書 的存在，包括協同意見書與不同意見書，都會或多或少的破壞判決的權威性。 以不同意見書為例，不同意見書展現了其他判決結果的可能性，這將引起更 多辯論與歧見，輸掉判決的人、政府部門、或下級法院法官可能會認為不同 意見書比起多數意見來更有說服力，因而有損法院定紛止爭的功能
2. 本號解釋在公布個人意見書的政治考量
6. 臺灣憲法法院作為一個政治法院，好嗎？
1. 憲法法院真的是個政治法院？
   光從本號解釋當然無法完全得出憲法法院是個高度政治性的 法院一事，然而憲法法院絕非在本號解釋中才如此政治性，而是在其他解釋 中的不同階段也展露其政治性格，本號解釋只是近年來集大成的一號解釋， 而且由於此一議題恰巧是前一次總統大選的主軸之一，大法官的許多政治考 量特別突出，因此才以本號解釋為主要分析對象
2. 釋字第748 號解釋是個好解釋嗎？
   憲法法院之所以在解釋過程中納入這麼多政治考量，其目的絕非引起國際注 目而已，更重要的評價標準是本號解釋是否真的解決了同性婚姻在臺灣的爭 議？所謂解決爭議，又可分為兩個層次來討論，第一個層次是在實效性上， 本號解釋會被政治部門所遵從嗎？與此相關聯的第二個層次則是，長遠來 看，社會大眾真的會因此接受同性婚姻嗎？
   
1. 第一個層次
   有些因素將會影響法院判 決是否被政治部門所遵從，這些因素又可大致分為政治性、社會性、法律性 三種類型。所謂政治性因素，包括政治部門是否意願支持（包括行政和立法 部門，以及中央和地方政府）、政府是否有能力支持（財政或其他能力）； 所謂社會性因素，包括一般社會大眾對判決結果的態度、市民社會的監督、 判決影響的人數、媒體報導的程度；所謂法律因素，包括法院本身的威信、 判決內容的清楚程度、判決的方式、涉及的權利類型、救濟的制度設計…… 等等
2. 第二個層次
1. 就打擊層面而言，大法官 在本號解釋中，事實上很有意識的縮小了打擊面，而將爭點聚焦於不承認同 性婚姻本身是否違憲，而不及於其他未來可能相關連的問題，像是子女收養 或遺產繼承，相較於過去的憲法法院曾主張「其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容，而不全以聲請意旨所述或確定終局裁判所適用者為限
2. 本號解釋的 結果雖宣告民法相關規定在排除同性婚姻的範圍內違憲，但細究其內容，實 已相當尊重政治部門，這同時表現在政策空間和履行時間兩個層面上
3. 政治法院真的好嗎？
1. 司法機關不民主?
   本文其實並非基進地主張司法機關普遍來說 比立法機關更為民主，而是保守地主張司法機關在某些場合下未必比立法機 關不民主，且可能比立法機關更容易多元並存，反映被邊緣化的少數意見。 就制度上而言，法官身分的取得通常（但非絕對）不需要依賴選舉與經費， 因此其決策時受到金錢因素扭曲的可能性較低。
   此外，在進行裁判的時候，由於法官 通常一次處理一個案件，此與立法者常常進行包裹式立法有別，因此也較難 以另案的判決結果交換系爭案件的判決結果，在這個意義上，司法系統也較 不受政治分贓所影響。最後，在進入門檻部分，由於在國會進行有效地遊說 的成本過於高昂，導致一般社會大眾、公益團體、或弱勢族群幾乎不可能有 能力與財團進行對抗，也因此在立法過程中，一般市民的意見相對而言比較不容易發聲，更遑論被傾聽與討論；相對地，進行憲法訴訟雖然也需要耗費 人力、時間和金錢，但比起遊說國會來說門檻低許多，也因此更能在法庭 上呈現多元的聲音，避免國會被少數利益團體綁架
   
   與其探討憲法法 官是否（應該）立法，不如探討司法立法是否更能保障人權，如果後者的答 案經常是肯定的，那麼司法違憲審查的正當性就更堅強
4. 迎接司法國的到來？！
1. 司法國的到來可能會引起立法或行政部門的懈怠
   司法部門之所以取得政策決定權，多半是因為 政治部門已失靈在先，畢竟不論法官本身如何積極，仍需要有案件繫屬才有 權力置喙。與其認為司法介入政策決定將造成政治部門懈怠，不如積極督促 民選出來的政治部門，以避免其違背政治承諾。事實上，憲法法院在這點上， 甚至可說是代選民督促政治部門履行競選承諾，以提高民主課責性
2. 真正的風險其實是政治司法化可能帶來司法政治化（politicization of the judiciary）的結果
1. 司法政治化，狹義的說，係指憲法法院在做 成決定時，僅考慮政黨利益因素，而淪為政治人物的打手
   由於憲法法院在 世界各地都日益取得越來越多的政策決定權，意識到司法擴權的政客，自然 會希望能透過任命程序在憲法法院裡安插和自己意識形態接近的法官。然而 法官除了意識形態外，仍須受到法律的拘束，這也是為什麼一致決的判決更 有說服力的關係，因為這通常代表了法官已經超越個人的意識形態而達成共 識
7. 不落空的期望？
1. 聲請釋憲的價值
1. 有時候縱使社會 已經有相當的支持度，政治部門的主流仍可能因為被不同議題所切割而難以 形成穩定的多數，在利益交換的結果下，不願或不能履行政治承諾，在這種 情形下，訴諸憲法法院尋求救濟一方面不強烈違反政治部門的意願，在另一 方面憲法法院的解釋有時候反而成為政治部門借力使力的槓桿，使其得以面 對可能相對保守的選民，這在性道德敏感案件，例如通姦除罪化、性交易除 罪化、本次的同性婚姻，更有可能如此
2. 憲法法院解釋的拘束力比政治決定來得 長久
   憲法解釋的效力常具 有憲法位階，無法由新的國會多數以政治決定推翻，原則上除了修憲之外不 得輕易變更，而這在目前的臺灣幾乎是不可能的事情，因此一旦在憲法法院 獲勝，勝利的果實會持續比較久
3. 在有些特殊情況下，囿於政府體制或政治現實，某些爭議就只有 憲法法院能夠處理
   此外，憲法解釋有時候可 以克服其他制度上的困難，像是憲法權利的開放性或解釋的執行。以前者來 說，縱使憲法並未明文保障，但臺灣憲法法院過去業已屢次以概括條款創設 新權利，或將新權利建築在過去的解釋上，考量到憲法法院在創設新權利這 點上幾乎擁有實際上無所限制的裁量權，只要社會大眾能凝聚共識，憲法權 利的模糊性這點未必會構成阻礙。而就解釋執行部分，倘若解釋的執行不須 政治部門配合，則較有可能透過訴訟促進社會變遷
8. 結論
   這種政治高度司法化的結果是好是壞，不能一概而論。在一方面來說， 當政黨高度對立、政治管道失靈的年代，憲法法院做為另一個民意競逐的場 域，能夠適時的糾正政治部門，並在政治部門怠於行使其職權時自為決策， 其實是在逼迫政治部門對人民負責，從結果來看並無不妥。在另一方面，法 院與司法審查也可能會遭到濫用，法院倘若過度介入政治，將可能使得政治 性法院（political court）逐步變成具有政黨偏好的法院（partisan court），而 淪為政黨惡鬥的打手。法院重視民意本身不是一件壞事，但要注意不要變成 民粹法院225，如此一來反而喪失了法院的正當性

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分析釋字748過程中的政治性，並提出司法國的擔憂

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要注意的是作者的政治性，跟一般在說的政黨打手差很多

〈廢除國民大會的始末及其憲政意涵 ─從第七次憲改角度分析〉姚中原、張淑中

1. 前言
   本文主要在分析曾經擁有修憲全權並主導多次憲改的「國民大會」，是在何種原因和 背景下被改制為「任務型國大」；而此「任務型國大」其職權又如何行使，及為何會在「第 七次憲改」時做出自廢武功的舉動；尤其「第七次憲改」將國民大會徹底的廢除，究竟 對台灣民主憲政的發展有何重要啟示和使命意義。因為只有透過對上述問題的深入探討 和研究，才能讓國人對憲政改革問題產生共識，並明瞭廢除「國民大會」此一制度有其 必要性，且確實對台灣民主憲政的推展有一定助益，此為本文之重要目的
2. 憲政改革與國民大會
1. 國民大會改革的緣由
1. 正式開啟對國民大會存廢問題探討的肇端，是起於 1990 年 2 月 19 日，第一屆國民大會於陽明山中山樓召開第八次會議時，資深國大代表欲藉著選舉總統 機會擴增自身權力，不料此項舉動造成廣大民眾的強烈不滿，而爆發了中正紀念堂的「三 月學運」，其中運動訴求主要議題即是「解散國大」。隨後政府於 1990 年 6 月召開「國 是會議」，正式對國民大會未來定位作一討論，而主張國大與立法院合併的建議也此起彼 落。當時執政的國民黨便成立了「憲政改革策劃小組」決議保留國民大會此一制度，並 設計未來「一機關兩階段」修憲原則
2. 「一機關兩階段」修憲
   是指由國民大會分為兩個階段進行修憲工程，即第一階段由第一屆國民大會進 行「程序修憲」，據以選出具有充分民意基礎的第二屆國民大會，再由第二屆國大代表進行第二階段的「實質修 憲」。而上述「第一階段」修憲即是 1991 年的第一次修憲，「第二階段」修憲則是指 1992 年的第二次修憲
2. 國民大會改革的經過
1. 第一次修憲完成於 1991 年 4 月，當時修憲的主要工作在解決「萬年國會」的「資深 民代」問題，讓國會全面改選，並規定第二屆中央民意代表選舉的法源
2. 「第二次修憲」完成於 1992 年 5 月，修憲主要內容之一就是將監察院由中央民意機 關的地位改制為「準司法機關」性質，亦即原兼有西方國會功能的我國三個民意機關， 即國民大會、立法院和監察院等，經修憲後僅存國民大會與立法院維持國會的性質
3. 1999 年 6 月 8 日，第三屆國民大會集會進行第五次修憲，「國會改革」就自然成為 此次修憲的主要目標。協商討論結果，朝野兩大政黨的國民黨與民進黨決議將國大代表 全數採政黨比例代表方式選出，亦即未來國大代表採依附在立法委員選舉之政黨比例代 表制方式產生
4. 2000 年 3 月 24 日，大法官作出釋字第四九九號解釋，認為第三屆國民大會所通過的第五次修憲是無效的。有關該號的解釋主旨，是認為第五次修憲中規定國大代表之產 生方式，係以性質不同及職掌互異之立委選舉來分配國大議席，此種未經選舉程序且僅 屬各黨派按其在立法院席次比例指派之代表，與國民大會代表全體人民行使政權之意 旨，兩不相容，明顯構成規範衝突。此外，國民大會代表之自行延長其任期，於利益迴 避原則也有所違背
3. 任務型國大的由來及其職權
1. 任務型國大代表的產生與權利
1. 根據 2000 年 4 月 25 日總統所公布第六次修憲的憲法增修條文第一條第一項：「國民 大會代表三百人，於立法院提出憲法修正案、領土變更案，經公告半年，或提出總統、 副總統彈劾案時，應於三個月內採比例代表制選出之」。第三、四項接著規定：「國民大 會代表於選舉結果確認後十日內自行集會，國民大會集會以一個月為限」、「國民大會代 表任期與集會期間相同」。換句話說，未來國民大會代表是有任務時，才經由比例代表制 之選舉方式產生，其任期為一個月，在這一個月期間內，針對憲法修正案、領土變更案 或總統、副總統彈劾案，進行同意或反對的投票。
2. 任務型國民大會的組織與職權
1. 台灣解嚴後歷次憲改的主要內容
1. 1991
   第一屆國大通過憲法 增修條文十條；並廢止 動員戡亂時期臨時條 款。
1. 第一屆資深民代限期全部退職完畢。
2. 賦予第二屆國大代表取得未來民選之法源
3. 總統決定國家安全大政方針。
2. 1992
   第二屆國大通過憲法增 修條文第十一條至第十八條。
1. 賦予國大對司法、考試、監院三院之重要人事有同意 權；且國大每年至少集會一次。
2. 確定總統、副總統由自由地區人民直接選舉。
3. 國民大會集會期間得聽取總統國情報告，並檢討國 是、提供建言。
3. 1994
   第二屆國大將過去兩 次通過的十八條增修 條文，一併重新整理修 正為十條
1. 國大自第三屆起設議長、副議長；國大常設化
2. 確定總統公民直選產生
3. 國大行使職權之程序，由國民大會自行定之，不適用 憲法第三十四條規定
4. 1997
   第三屆國大通過憲法增 修條文十一條
1. 國大對立法院提出之總統、副總統彈劾案有議決權
2. 引進不信任案及解散國會權的機制設計
3. 精省及省議會；政府體制及層級調整
4. 行政院長由總統任命，不需立法院同意。
5. 1999
   第三屆國大通過憲法 增修條文十一條。(此 次修憲，後經大法官解 釋無效)
1. 通過國大代表任期再延長兩年一個月。
2. 國大代表定為三百名以政黨比例方式選出。
3. 立委任期調整為四年與總統一致。 
6. 2000
   第三屆國大通過憲法 增修條文十一條。
1. 國大職權虛級化；重要職權移由立法院行使
2. 國大未來成為「任務型國大」性質
3. 排除大法官終身職優遇。
7. 2007
   任務型國大通過憲法 增修條文十二條。
1. 將國民大會制度正式廢除。
2. 將立委席次減至 113 名及立委任期調整為 4 年。
3. 將立委選制改為「單一選區與兩票制」。
4. 引進公民投票複決機制。 
4. 廢除國民大會的權力分立意涵
1. 打破「孫中山遺教」為修憲界限的說法
1. 「無界限說」與「有界限說」
1. 無界限說
   主張「無界限說」者的基本觀點，認為憲法與一般法律之間，除了憲法具 有最高性的形式法律效力之外，其他諸如修改程序、修改限制等均與法律無異
2. 有界限說
   主張憲法修改「有界限說」者，認為民主憲法有其基本精神，規定憲法基本精神的 條文，不能成為修憲的對象。因為憲法的基本精神為構成憲法的主體，一旦可任意變更， 憲法尊嚴與憲政意義將完全喪失。
2. 因為國民大會為憲法所設置的機關，對部份新黨、國民黨或 親民黨的黨員而言，乃象徵中華民國法統的維繫。如將國民大會廢除，除會挑起政黨內 部派系的紛爭與衝突，甚至會演變成朝野政黨在意識形態的「統獨大戰」；不僅如此，一旦將國民大會停止運作，並將其職權移轉給立法院，也可 能會造成立法院獨攬國會全權，未來出現「立法獨裁」現象的可能。雖然有上述問題的 疑慮，但由於時空環境皆已改變，且「廢除國大」已是執政黨的憲改目標，加以社會各 界和多數人民也都有「廢除國大」、「還政於民」的共識。因此，在國內朝野兩大黨的協 商和共識下，變更「立法委員選制」、引進「公投複決機制」，並廢除「國民大會制度」 等，就成為第七次修憲的主要目標和方向
2. 打破「五權憲法制」為憲政體制的說法
1. 五權憲法體制
   係根據孫中山的「權能區分」 理論而來，權能區分的主要涵義，就是人民有權、政府有能，並且使權能平衡。換言之，人民有四個政權（即選舉權、罷免權、創制權、複決權），在中央由國民大會行使；政府 有五個治權（行政權、立法權、司法權、考試權、監察權）由五院行使，而五院皆對國 民大會負責。也因為如此，五院便稱為「治權機關」，而 國民大會則稱為「政權機關」。
1. 根據「權能區分」原理，政府權力是集中的，「五個治權」只是五種不同職務，是不能相互制衡的。就政府 內部組織而言，五權的相互關係及其功能，並不在於政府權力的分立，而是在於政府職能的分配，即不重在分 權而在分工，不在於政府權力的相互制衡，而是在於政府職務的統一與合作
2. 2005 年 6 月 10 日，總統所公布的「中華民國憲法增修條 文」第一條第二項內容為：「憲法第二十五條至第三十四條及第一百三十五條之規定，停 止適用」；換言之，第七次憲改結果，已將憲法本文所有關於國民大會職權的條文，全部給予停止適用，也就是將「國民大會」原有的職權不再由國大本身行使，而是交由「立 法院」行使，或是透過「公投制度」行使。也因為國民大會此一具「政權」性質機關」 被完全廢除，所以未來我國憲政體制可以說，自第七次憲改後，已不再完全具有「五權 憲法制」原有的精神了
5. 廢除國民大會的國會改造意涵
1. 解決「複數國會」長期爭議
1. 萬年國會－1954 年釋 字第三十一號解釋文
   全文內容如下：「憲法第六十五條規定，立法委員之任期為三年。 第九十三條規定，監察委員之任期為六年。該項任期本應自就職之日起，至屆滿憲法所 定之期限為止。惟值國家發生重大變故，事實上不能依法辦理次屆選舉時，若聽任立法、 監察兩院職權之行使陷於停頓，則顯與憲法樹立五院制度之本旨相違，故在第二屆委員 未能依法選出集會與召集以前，自應仍由第一屆立法委員、監察委員繼續行使其職權」
   也由於上述解釋文，使大陸遷徙來台的三個中央民意機構成員， 取得了無限延長其任期的依據。
2. 複數國會－第七十六號解釋文
   全文主旨為：「我國憲法係依據孫中山先 生之遺教而制定，於國民大會外並建立五院，與三權分立制度，本難比擬。國民大會代 表全國國民行使政權，立法院為國家最高立法機關，監察院為國家最高監察機關，均由 人民直接間接選舉之代表或委員所組成，其所分別行使之職權，亦為民主國家國會重要 之職權。雖其職權行使之方式，如每年定期集會、多數開議、多數決議等，不盡與各民 主國家國會相同，但就憲法上之地位及職權之性質而言，應認國民大會、立法院、監察 院共同相當於民主國家之國會」。也因為第七十六號解釋文的出爐，以及前述第三十一號 解釋文的影響，形成台灣長期的「複數國會」爭議和造成民間習稱的「萬年國會」現象 ，也因此阻礙了我國憲政體制的正常運作
3. 萬年國會的終止－1990 年釋 字第二六一號解釋文
   中央民意代表之任期制度為憲法所明定，第一屆中央 民意代表當選就任後，國家遭遇重大變故，因未能改選而繼續行使職權，乃為維繫憲政 體制所必要。惟民意代表之定期改選，為反映民意，貫徹民主憲政之途徑，而本院釋字 第三十一號解釋，憲法第二十八條第二項及動員戡亂時期臨時條款第六項第二款、第三 款，既無使第一屆中央民意代表無限期繼續行使職權或變更其任期之意，亦未限制次屆 中央民意代表之選舉。事實上，自中華民國 1969 年以來，中央政府已在自由地區辦理中 央民意代表之選舉，逐步充實中央民意機構。為適應當前情勢，第一屆未定期改選之中 央民意代表除事實上已不能行使職權或經常不行使職權者，應即查明解職外，其餘應於 1991 年 12 月 31 日以前終止行使職權，並由中央政府依憲法之精神、本解釋之意旨及有 關法規，適時辦理全國性之次屆中央民意代表選舉，以確保憲政體制之運作
4. 複數國會－監察院－1992第二次修憲
   第二次修憲共計通過憲法增修條文八條。其中增修條文重要內容之一，即是將監察院從具有「民意機關」性質， 改制為「準司法機關」，也因為此項改革，使我國由「三個國會」減少為「兩個國會」， 但「複數國會」爭議仍然存在，並未真正得到解決
2. 確定「單一國會」制度實施
1. 一院制
   指立法權只屬於一個機關而不分院行使者。
1. 從學理上分析，採行 「一院制」國會有以下優點：
1. 人民意志統一的表現：國家只有一個全意志，而此全意 志的表現，則為國家的法律，因此只有立法組織採行一院制者，才能表現出人民意志的 統一
2. 議事效率較佳：一院制因為組織單純，法案無須同時徵求兩院一致的意見，因 而可避免立法工作延宕，而達行動迅速之效
3. 政治責任明確：由於內閣只向一院負責， 當內閣與國會意見不同時，內閣進退有明確的依據，內閣官員與代議士的政治責任，都 十分明白
2. 缺點，例如立法容易草率、不能充分反映民意外；由於一院制議員在立法時，因 缺乏另一院的監督制衡，有時會流於專斷腐化
2. 兩院制
   係指將立法部門的組織分成兩個獨立機關，而各行其職權者
1. 優點：
1. 可代表不同的利益：採兩院制的國家，兩院的選舉方式通常 不致相同，且改選時間也不盡相同，因此上下議員之代表性也不同，自可反映不同的利 益
2. 避免國會專制：施行兩院制，可以上院抑制下院之專擅，以保障民權
3. 避免草率立法：立法是國家中最慎重的事情，須經多方考慮較為妥當
3. 2005 年 5 月 14 日，由台灣人民第一次 「選黨不選人」所產生首屆也是最後一屆的三百名「任務型國大代表」，和由其所組成的 「任務型國民大會」完成第七次修憲，此次修憲重點除了通過包括「立委選制」改革和 「公投制度」入憲的多項議案外，其中最重要的憲政意義就是廢除「國民大會」制度、 終結「複數國會」爭議，並確立我國未來朝「單一國會」發展的方向
4. 台灣「複數國會」走向「單一國會」歷程
   
6. 結論
1. 經本文研究發現，政府在改革國民大會的過程中， 國內朝野政黨先是於第六次修憲取得共識，將國民大會改制為「任務型」的性質，最後 再透過第七次修憲將「國民大會」完全廢除，而此由「任務型國大」廢除「國民大會」 的事件，不只是我國憲政改革史上的一項特別現象，更在憲政學理及實務上具有兩項重 要的憲政意義。
1. 我國早期一些著名憲政學者曾主張修憲「有界限說」，認為一個國家在修憲時 不能破壞憲法的基本精神，而「國體」和「政體」就是這個國家的基本精神。由於我國 的政體係屬於五權憲法體制，因此長久以來，「孫中山遺教」就成為我國修憲時的一個界 限，且此種修憲界限主張，一直未曾受到任何的質疑和挑戰。而第七次憲改廢除國民大 會的舉動，不僅挑戰了我國「五權憲法制」的說法，也打破了「孫中山遺教」為修憲界 限的主張
2. 我國的民意機關不同於一般民主國家，長期有「複數國會」的爭議問題，也由於國會制度定位的一直不明確，使得「立法院」與「國民大會」之間就常有爭 執情形發生。第七次憲改廢除國民大會的作為，不只終結了我國 「複數國會」的爭議性，也奠定了我國「單一國會」制度的時代來臨。

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討論廢除國民大會的經過

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同上

《政治學》〈憲法與人權〉隋杜卿

   《政治學》，吳重禮等著，陳義彥主編，台北市：五南出版社，2016

1. 憲法的意義
   狹義來說，是指一個社會為了管理的目的，所設立之基本規則的書面文件。廣義上則是一組尋求建立政府機關的義務、權力及功能，並規範政府部門之間的關係，以及界定國家與個人之間關係的規則而言
1. 形式憲法的意義
1. 關於憲法本身的規定
2. 對於國家機構的規定
3. 有關法律制度的規定
4. 關於公民與政治權利的規定
2. 實質憲法的構成
   廣義的憲法規則包括了法律、命令、條約、習慣法、條理、判例與解釋，因而構成了整體而有系統的實質意義的憲法
2. 憲法的分類
1. 成文憲法與不成文憲法
1. 成文憲法
   以單一文書或數種文書共同構成獨立法典
2. 不成文憲法
   有關政府的組織與權力或人民權利義務事項的規範，是散見於各種文獻、習慣、條約與慣例，甚至憲政學者的專門論著之中
2. 剛性憲法與柔性憲法
1. 剛性憲法
   憲法的修改不同於一般法律的修改，必須經由特殊的程序，而非國會以普通多數決即可修改，如公投。
2. 柔性憲法
   對憲法的修改機關、程序，均與普通法律相同，而以國會普通多數決即可進行修憲法，就是柔性憲法
3. 規範性憲法、名目性憲法、字義性憲法
1. 規範性憲法
   指政治權力能夠遵循憲法規範的約束
2. 名目性憲法
   憲法的規範無法對現實的政治權力發揮拘束作用
3. 字義性憲法
   將現實的政治勢力，以成文憲法的形式加以定型化
3. 人權保障與憲政主義
1. 人權的意義與內涵
1. 平等權
2. 自由權
3. 參政權
4. 社會權
5. 救濟權
2. 「民主」與「極權」的區分
4. 憲法變遷
1. 正常的憲法變遷
1. 制定新憲法
1. 因一國的政治發展或民主改革力量崛起，使原有憲法無法運作，而需另立
2. 戰亂之後，需重建國家而制憲
3. 獨立之後
2. 修改憲法
1. 修憲案的提議
1. 經由國會提案
2. 由特設修憲機關修憲
3. 由公民聯署提議
2. 修憲案的議決
1. 特設修憲機關中的特定多數
2. 公民投票
3. 議會多數
3. 修憲界限
1. 無界限說
   認為憲法之修正權並無任何限制，凡依憲法所規定的修正程序而維修正者，無論如何修正，均無悖於法理
1. 在法律上無異議，僅能作為道德之限制
2. 著重法律之適應性，應隨時代轉變
3. 法律中任何條文的效力相等
2. 有界限說
   憲法之修正法律上有其界限
1. 一部憲法有其精神，固可約束其他條文
2. 修改權的意義是在憲法的精神範圍內，進行變更、附加或補充
3. 根本精神之部分，不論有否明文規定，都不得更改
3. 國會立法
   以國會立法來補充憲法規範之不足
4. 憲法慣例
   根據習慣與前例，而非基於法律所形成的一套政治行為規範。這些規範因合乎憲政觀念，或實際環境的意義而獲得支持
1. 在不成文國家中，憲法慣例是創設憲法制度、發展憲法規範、理解憲法內涵、應用憲法規則的主要手段
2. 在成文國家，憲法慣例是憲法法典的補充、修正或發展，是憲法法典得以適應社會實踐變化、更新內容、靈活運用的輔助手段
5. 憲法解釋
1. 作用
1. 闡釋憲法文字疑義之作用
2. 補充法律不備之作用
3. 推陳出新之作用
4. 依據法律原理，針對時勢需要，不為成文法條所拘之創造作用
2. 不正常的憲法變遷
1. 憲法凍結
   因客觀的國家、社會現實條件發生明顯變化，而暫時凍結既存憲法中特定規範的效力
2. 憲法廢除
   既有憲法制定權的主體，根據社會生活中所出現的特別狀況，廢除了既存的憲法
3. 憲法破棄
   制定新憲或修憲超過界限
4. 憲法侵害
   既存憲法並未被任何變遷的形式所廢除，但政治現實卻存在牴觸憲法規範的命令或措施
5. 中華民國憲法的實證分析
1. 分類
2. 人權保障
1. 平等權方面
2. 自由權方面
3. 參政權方面
3. 權力分立
4. 憲法變遷
1. 制定新憲法
2. 憲法修改
3. 立法補充
4. 憲法解釋
5. 憲政慣例
6. 結論