- 問題之提出
- 司法違憲審查正當性爭議的成因
- 制度與功能面的考量
司法審查的正當性疑慮在於，最高法院的憲法裁判具有終局效力，所有政府部門都必須接受、執行。除非修憲或法院嗣後自行變更先前裁判，否則人民或政治部門都無法再透過民主政治的程序來對抗、制衡法院。 - 困難案件的挑戰
- 憲法規範不明確的案件
- 接近現有知識極限的案件
- 價值立場或意見高度分歧的案件
- 司法違憲審查正當性爭議的內涵
- 外部正當性(external legitimacy)的爭議
在民主國家中，統治權力應得到被治者的同意，但法院並非民選的政治部門，欠缺直接的民主正當性基礎，卻又能行使政策決定的功能，其決定甚至還具有最終效力。除非透過修憲，人民或其選出的政治部門都難以循民主程序對抗最高法院的違憲審查決定 - 內部正當性(internal legitimacy)的爭議
當法院在審理所謂困難案件時，必然會面臨規範不明確所造成的判斷與說理上困難，甚至被質疑以法官個人價值代替立法決定而產生恣意解釋等 - 解決司法違憲審查正當性爭議的內涵
- 實體論(substance-based approach)
認為法律理性優於政治理性，法官有能力也更適合「發現」或「詮釋」憲法價值，而司法違憲審查正是要維護長期的憲法原則與價值，以制衡短期的民主政治之可能濫權。這派看法甚至認為司法違憲審查必然是對抗多數民主，也應該對抗並制衡多數民主 - Alexander M. Bickel
- 基本主張:法院應維護憲法的長遠價值
強調法官要先考量各種消極美德的裁判技術(不裁判技術)，以避免與當時的多數民主過早攤牌，但當原則與同意衝突時，他仍然主張法院最後還是要介入，也必須介入，並且應該盡力宣示並維護原則;只是法院應該避免加入自己的價值判斷，而要以教育者的態度來引領人民以及全國的意見發展 - 初步分析與檢討
其貢獻在於點出司法違憲審查會發生抗多數困境的問題，也察覺出法院在維護憲法原則時所具有或應有的優越地位，但其本體論(原則或長遠價值)與認識論(學者之方式)，卻一團神秘
另外，其提出的解方(消極美德與司法自制)頂多暫時逃避正當性爭議，而無法真正克服抗多數困境 - Ronald Dworkin
- 基本主張:法院應採用「整合的法律」之解釋方法以維護憲法原則
- 整全法law of integrity
認為法官應該要像個哲學家法官，運用他主張的「整合的法律」之兩種主要方法，一方面回顧檢驗過去法院對系爭問題曾經做出的判決，而得出最適合的解釋;另方面，則要訴諸當時當地社會的整體政治道德，本於憲法的核心價值理念，來建構每位法官的價值決定，以得出最佳的解釋 - 憲法概念觀的民主constitutional conception of democracy
認為民主不應只是統計上的多數民主，而應該是以保障個人自由、平等權利為前提條件的憲法概念觀的民主。多數民主如果要主張其決定有和道德優勢優於其他集體決定的程序，則必須先滿足這些憲法概念觀及為其前提的民主條件 - 初步分析與檢討
- 整合的法律，容易偏向保守或是當代的主流意見
- 強調抽象的原則，而不討論實務上個人的侷限理性與制度限制
- 以結果的正確性直接證立法院的決定，忽略民主作為程序的正當性
- Bruce Ackerman
- 基本主張:法院應回到「憲法時刻」發現憲法典範，以克服「時際困境」
Ackerman將美國政治區別為憲法政治和日常政治，並且認為前者的效力當然高於後者，而司法違憲審查的功能正是要維護前者所形成的憲法典範不受後者之任意破壞。
由於前者是制憲或修憲者在人民高度動員、參與的「憲法時刻」內所形成者，並且得到之後人民的接受與承認，可說是最具正當性的民主程序及政治決定，因此法院可以依據憲法政治所產生的規範而進行司法違憲審查，並以之對抗或推翻日常政治的決定。因為此時在法官背後支持司法違憲審查的規範，是個更寬廣、更長期的民主程序所形成的憲法典範，當然具有更高的效力。 - 初步分析與檢討
Ackerman是以歷史主義的方法以及民主程序的觀點推演出憲法規範及司法違憲審查的優越性，並以之為司法違憲審查的依據。不同於Bickel將憲法看做靜態的規範體系，也不同Dworkin經過歷史與當代對話詮釋後的整體性法規範體系 - 實體論的整體分析與檢討
實體論強調憲法規範所預設的實體價值不容民主程序任意破壞，對於人民權利的保障自有獨到之處，但對於涉及權力分立的憲法案件，卻僅能消極的否定政治部門之正當性，來證例自身的正當性。
另外，也常忽略司法違憲審查在現實上的限制 - 程序論(process-based theory)
認為法院如果要介入並對抗民主政治的決定，則必須證明他在程序上可以比民主程序本身提供更高的正當性，在消極層面，至少要能修復民主程序的重大瑕疵;在積極層面，則甚至要能促進更健全的民主程序 - John H.Ely:以司法違憲審查來補強代議民主
認為只有當民主政治失靈時，司法違憲審查才須介入 - 公民共和主義:以司法違憲審查促進思辨民主
認為法院的角色在積極促進並改善民主，而不只是消極保護少數族群的政治參與權利而已，而一旦介入，其目的則是要促進民主思辨，提升民主決策過程及結果的品質 - 初步分析與檢討
Ely重視民主的"政治參與及平等參與"等程序性權利，司法違憲審查所要補強的是民主的"代表性"功能，而公民共和主義則強調"民主的思辯過程"，所要促進的是民主的"品質" - 權力論
- Robert A. Dahl
- 基本主張:司法也經常是多數的一方，哪來抗多數困境
認為在實際的政治過程中，法院本身也是這個民主政治權利遊戲的一員，而不是外在於民主政治的中立者 - 初步分析與檢討
Dahl試圖建立一項假設:法院裁判沒有其自主性，並建立在美國過去法院判決的實證經驗分析上 - Mark Tushnet
- 基本主張:廢除司法違憲審查，讓人民自我決定並統治
認為既然法院也是多數集團的一員，無法制衡多數，也僅能確認社會共識，那不如廢除，將決定權還回國會 - 初步分析與檢討
Tushnet屬重視人民參與的民粹主義，重視民主政治本身的內在價值，並要人民致力自我實現憲法價值。 - 從方法論層次初步反省各種證立理論
- 超實證法的「後設」憲法問題
司法違憲審查正當性的爭議並不是在討論司法違憲審查的合法性，而是在質疑其民主或政治正當性的基礎為何?在這個意義上，這是一個超實證法層次的後設憲法問題
憲法的明文規定最多只能提供司法違憲審查的形式合法性，如果要證立其實質正當性，特別是上述內部正當性的層面，則另需尋求理論基礎，而且是成文憲法外的理論基礎。 - 這是個不同「憲法代理人」之爭的問題
司法違憲審查的正當性爭議，其實就是指"諸多憲法代理人之間"的競爭。
對憲法基本權利主體的人民而言，由代議政治產生之民選政治人物固然是人民之代表，也只是代表人民做決定。但法官也是在代替憲法而為決定，法官的裁判仍然不等於是人民的自我決定。因此，用所謂的"憲法"與"政治"的對抗來分析或證立司法違憲審查正當性，似乎是在出發點上就高估了司法(將司法的宣示完全等同於憲法)，並且低估了民主政治(將民主政治排除在憲法外) - 後設反省的主要對象：民主理論
如果正當性爭議是個後設的憲法問題，那就應該要對憲法規範的前提假設要有所反性檢討，不論是其規範概念的前提，或經驗事實的前提。其中最主要的反省對象應該就是民主理論本身，也就是憲法所預設的民主圖像為何? - 這是個同時涉及本體論與認識論的問題
爭議的關鍵在於:憲法解釋的客觀性或確定性是否可能?以及如何可能? - 應該考量功能論的觀點
如果要證立司法違憲審查的正當性，必然要將法院與其他憲法機關(行政、立法)同列為整個政府的一環、整個政治過程的一環，而進行功能上的比較，看看哪個機關更有能力維護憲法
另外， 司法審查制度作為實證法上的制度，也應該要考量一國司法違憲審查制度的實證規定內容，如制度類型、法官的任命、裁判程序與方式、法官個人的能力與限制 - 司法審查違憲正當性爭議在我國法上的意義
- 抽象審查
抽象審查的結果會宣告法令一般性地合憲或違憲，尤其是違憲宣告更具有廢止法令的準立法權效力。但像這種一般性、整體性的決定，在功能上應該是行政或立法部門的職責。也因此抽象審查需要更深入地證立其正當性 - 裁判依據
當憲法規範不明確時，法院就經常會面臨內部正當性的質疑 - 審查標準
審查標準的爭議會直接連接到法院介入的必要性與程度，也就是誰在解釋，誰來決定的問題 - 違憲宣告方式及效力
大法官經常採取"定期失效"或"單純違憲宣告"的宣告方式，而代替立即失效，更甚者，在宣告違憲之後，進一步以解釋代替立法。而有逾越司法功能之嫌。 - 結語
從錯誤、有缺陷的民主是會導引出民主需要制衡、需要改進的結論，但仍無法積極證立司法違憲審查正當性，則必須直接面對法院的裁判能力、說理等，提出一套理論或理由來說明為何是法院?法院到底能給人民甚麼不同於政治部門所能提供，而又優於政治決定者?因為導正民主的方法，也可以是如共和主義者所強調的，更強化人民的參與、思辨，進而強化政治程序本身的正當性，而未必要外求於不可知又無法預測的司法違憲審查
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討論司法違憲審查的正當性
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對於司法違憲審查議題一個很清楚的提點
對於司法違憲審查議題一個很清楚的提點
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