〈中外条约关系与晚清法律的变化－李育民〉筆記

1. 1.     条约规定与国内法规的转换
   晚清时期，由于列强的强权政治，条约实际居于优于所有国内法的地位。在实践中，通过“转化”，条约规定被“纳人到国内法律体系”之中，“成为国内法律”，或“具有国内法律的效力”。
   
   美使西华德（GeorgeF.Seward）声称：我们不能否认，中国政府有权对一切涉及其主权范围内的事项制定规章。但是，他们制定或提出的所有规章，凡是和本国侨民有关的，或是违反条约规定，或是繁重和不必要的，我们可以“审査”、“反对”、“建议撤消或修改”。正唯如此，此类条约规定转换为国内法规时，中国不能自主行使国家权力，除《长江通商章程》之外，《会讯船货人官章程》更典型地反映了这一性质
   1.     有些经贸事项，条约仅有纲要式或原则性条款
   中英《天津条约》规定＂长江一带各口，英商船只俱可通商”，但无具体细则。奕沂奏请制定《长江通商章程》，咸丰帝降谕：“所有一切章程，必须按照条约，与之妥为商定。”其进出口应纳税饱，“亦须明定章程，免致税课亏短＂。随后颁布《长江各口通商暂订章程》，并一再修改。此类章程虽属国内法规，却不能独立自主颁行，须与各国商议，取得同意
   2.     条约本身不够明晰具体，但有另订章程的规定，清政府可据此制定国内法规
   《北京条约》允许外人在华招工，又规定中方可与英方“查照各口地方情形，会定章程”。
   同治五年，奕沂与英法公使商订《续定招工章程条约》，然两国政府不同意某些条款，拒绝批准。奕沂声明，“总理衙门有责任保护出洋作工的中国人，因而制定现在行之有效的章程”。
   清政府将其“作为国家法律公布施行”，尽管英法要求修改，但“为中国坚决拒绝”，“这个章程作为中国自己的法律付诸实施了
   3.     国内法转变为条约规定，亦有各种类项。此类国内法纳人条约规定后，其中有些事项经过补充，成为新的国内法
   
   诸如此类由国内法规转换的条约，定，是清政府维护国家经济秩序和治安的最低需要。本来，此类国内法无须转变为条约规定，由于列强享有限制中国主权的领事裁判权，从而导致这一结果。正是因为各条约订有领事裁判权条款，以致“那些散见于《大清律例》和各关现行章规和细则中的中国缉私法的规定”，“不能适用于享有这种治外法权地位的外国船舶和外国商人”，才不得不把“所谓的协定缉私法的那些规定”，“载在条约之中”。
   2.     条约规定与《大清律例》的修改
   1.     禁教條例
   1.     禁教始于康熙时期，嘉庆年间《大清律例》增加禁教条例，并于道光十八年“改定”
   2.     《天津条约》签订后，民教冲突愈益激烈，列强态度更为强硬，迫使清政府修改《大清律例》中的相关条例。
   3.     同治二年，法使照会总理衙门，谓“地方官等查及律例一书，仍有旧列禁习天主教之条”，要求＂实革旧例不用”。奕沂复照作出保证，嗣后如修新例，“将旧例所载全行删去”，刑部亦定当年五月二十四日开馆纂修则例。然延至同治六年，修例尚未完成
   4.     迄至光绪二十一年，民间书坊仍刻印修律前的未删改版本，京师和各省均有“出书者”。
   法使施阿兰（ＡｕｇｕｓｔｅＧｒａｒｄ）照会总理衙门，要求按照约章，“一体销毁”。
   至此，《大清律例》中禁教条例的修改，通行全国各省。
   2.     海禁法令
   1.     海禁始于清初，其后虽有松动，基本原则没有改变。顺治四年（1647）颁布的《大清律集解附例》订有“私出外境及违禁下海”律文，禁止民人私自出洋贸易
   2.     这一严厉的海禁法令，自鸦片战争后开始受到冲击。《南京条约》第1条规定：嗣后中英两国人民“各住他国者必受该国保佑身家全安”。
   其时清政府没有保护海外华人的意识，这主要是为了保障在华英人的安全，而从法律上讲，却与清政府禁止出洋的律条发生抵触。其后经过第二次鸦片战争，列强获得更为明确的条约权利，从根本上打破了海禁律例。
   3.     新增条例包括两项内容，一是从严打击拐卖人口犯罪，二是将条约规定转为律例条文，明确允许华民出洋承工。这一条例打破了顺治以来禁止出洋的律令，是《大清律例》的又一重要变化。
   3.     大清律例》所作修改，反映了条约关系对晚清法律的双重影响。
   1.     列强违背国际法，强使中国承担基督教在华传教的义务，从而使晚清法律具有显著的半殖民地色彩
   2.     删除海禁条例，确立允许海外移民的法律制度，符合国际惯例，有助于社会发展
   在订立允许出洋法规的过程中，清政府逐渐形成将海外侨民视为本国子民的意识，并依据国际惯例制订更为完善的法规
   3.     八议”之法的再启与取消
   1.     八議
   封建时代，皇室、贵族、官僚享有司法特权，即所谓议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾的“八议”制度。“八议”源于西周的“八辟”，至唐代更为周密完备，形成一项系统的具体制度。随着专制统治的加强，“八议”应用范围不断缩小，甚至载而不用。
   明代與清代同是。
   2.     八議之法的事件
   同治元年，法使哥士耆（Michel Alexandre Kleczkowski）指控贵州提督田兴恕等处斩法国传教士文乃耳和教民，清廷谕令“访查确实”，并强调，田兴恕为专阃大员，即使确有其事，朝廷亦断不肯稍徇外国之情，“有损国体”。
   
   早已弃置不用的“八议”之法受到垂青，是因“牵涉外国之案”，为维护“中国体制＂，不得不“曲予矜全”。
   胡缚理评论说，清政府“完全不是”出于“仁慈、怜悯”，而是不想看到中国官员为杀害欧洲人而抵命的“不体面的局面＂。
   4.     建立“中外通行”的法律体系
   作为明确方针，“中外通行”于清末提出，酝酿于第二次鸦片战争后。同治年间，清政府“预筹修约”，便萌生这一想法。总理衙门章京周家楣提出，“定一公例，凡系交涉之案彼此照办，以得其平＂。
   所谓“公例”，即中外双方共守的律例。
   1.     光绪元年“滇案”发生后，赫德建议，建立审判中外混合案件的“共同程序”，实行会审制度，审理中外混合案件。他倾向一种“共同的法典”、“共同的程序”、“共同的处分方法”，以及“一种共同的法庭”
   显然，这个方案体现了较为明确的“中外通行”意涵，总理衙门认为，“所议自可采取”。但颇多顾虑而未采纳，仍然“审慎图维，相机筹议”。
   2.     目的：中外通行”方针之下的改革中，改变列强凭借条约建立的畸形法律关系，收回领事裁判权，是清政府的基本考量
   3.     背景：条约关系下对外开放的扩大，经贸新局面的出现，又冲击了诸法合体的观念和格局，推动司法改革向更广的领域展开，建立完整的“中外通行”法律体系。列强通过条约攫取大量政治、经济特权，中国亦兴办不少新事业，由此产生的法律问题愈益广泛，尤其是出现大量民事诉讼。相关条约缺乏具体规范，而以治内为主的国内法，完全不能适应这一变化
   4.     由上可见，清末建立“中外通行”法律体系的司法改革，相当程度上是迫于条约关系的压力而进行的，并非自主革新。时人撰文：“吾国编订法典之原动力，本含有外交上意味，则不可不与各国立法例相比较。”这一外在因素，对清末司法改革带来双重影响
   1.     改革中大刀阔斧引进西方资产阶级的法律思想和原则，对封建旧律进行改造，初步建立较为完整的近代法律体系。
   2.     由于过于注重与外国接轨，尤其是制约于条约体制，又在某种程度上忽视本国国情，使得这一改革存在种种弊窦
   5.     結語
   晚清是中国法律史上特殊而又重要的历史阶段，中西冲突，新旧交替，开始了从传统到近代的变迁转型，而列强用暴力建立的条约关系则是促使这一变化的外在因素。可以庚子事变为界，将这一变化分为前后两个主要阶段。
   1.     前一階段，晚清法律的变化，体现为被动适应条约关系下的局部调整
   3.     不平等条约关系虽在客观上刺激了晚清法律的革新和进步，但却限制和阻碍了中国独立自主地走向法律近代化。这正是近代中国的困窘所在，只有改变不平等条约关系，中国法律才能真正实现从传统到近代的转型
   
   
2. 2.     后一阶段，经过甲午战争和庚子事变的创巨痛深，清政府由被动走向主动，开始从整体上调整条约关系下畸形的法律状态，试图建立统一的法律体系，以收回司法主权。
3. 因条约关系产生的种种经济、社会问题，缺乏相应的国内法规可以“依循”，更导致中国各种权益的丧失。为适应中外关系和中国社会的新格局，中止30余年的修律程序在更广范围重新启动，清政府全面革新以治内为主要内容的封建旧律，建立“中外通行”的法律体系
   
   

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本文 拟 对 条 约关系 对 晚清 法律变 化 的 影 响 ， 尤 其是有 着 典型 意 义 的 事 项 作 一 剖 析 ， 以 冀 了 解这 一 时 期 法 律 嬗 变 的 轨迹 及特 征 ， 由 此 更深 入认识列 强 侵 略对 中 国 司 法 主 权 的 损 害 ， 以 及 中 国 法 律 由 此 而发 生 的 变化 和 走 向 国 际化 的 特殊 路径 ， 从 中 获取 有益 的 启 示 。

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雖然很多法條，看得有點頭痛，但是把中國法律史的轉變弄得很有脈絡。從被動受條約牽制到修訂法條來奪回主權，有感受到之間的轉變。