〈猥褻言論、從娼賣淫與自由主義－謝世民〉之筆記

1. 前言
1. 此文認為就憲政民主國家而言，最合理的政治道德觀必須至少包含自由主義的基本原則，並以這項原則，考察自由主義對猥褻言論和從娼賣淫的立場。
2. 主張"自由主義主張國家不可以完全禁止猥褻言論，但在目前的階段可以禁止個人從娼賣淫"
   並試圖論證 為了平等地保障每個人的性自主（避免 讓個人非自願地失去性自由），國家其實有堅強的理由禁止個人從娼賣淫。
3. 文章結構
   第二節：首先說明自由主義的基本原則
   第三節：對論證策略 稍做釐清
   第四節：針對我國憲法第 23 條，提出一種自由主義式的理 解，以自由主義的基本原則來詮釋這項限制個人自由的條款
   第五節： 論證猥褻言論自由的確受到我國憲法（在自由主義的詮釋下）的保障
   第六節：說明性自主之保障與從娼賣淫之複雜關係，並為本文的主 要論點進行辯護
   第七節：結論。
2. 自由主義的基本原則
1. Mill式的自由派，一行為沒有侵害他人的正當權利時，國家不能加以限制
2. 自由主義作為一政治哲學
   自由主義關切政治正當性－政治權力之分配與政治權力之行使應該滿足什麼條件才具有正當性
1. 政治權力（political powers）
   政治權力是 一種二階權利（second-order rights），是一種賦予權利、課與義務而且 得以強制他人接受之權利
2. 對公民的假設－羅爾斯的「價值觀能力」
   公民有能力依 照自己的理性或對理由的判斷去形成、修正和追求一套終極價值觀
   然而，公民彼此之間的價值觀必定會有衝突，因此自由主義主張：
   "政治決定（即政治權力之行使），若要對每個受約束的公民而言都具有正當性，除了應該有利於（或至少 沒有不利於）他們去施展這項能力之外，政治權力的行使者還必須在 不同終極價值觀之間保持中立，不得訴諸任何會引起合理爭議的終極 價值觀做為理由或根據。"
3. 自由主義的正當性原則
1. 政治決定或政治權力的行使，就後果而言，必須有利於（或至少沒有不利於）公民去施展他們的價值觀能力
2. 政治決定或政治權力的行使，就理由或根據而言，必須充分，但不得訴 諸任何會引起合理爭議的終極價值觀（中立性原則）
自由主義的 特色不僅在於強調國家應該尊重個人自由、應該把個人的基本自由之 平等保障做為最優先的考慮，更在於要求國家不得訴諸某些理由做為 行使政治權力（政治決定）之根據。

以正當性原則為核心的自由主義者通常擁護憲 政民主的政治體制，要求國家將個人（為了發展和行使終極價值觀的 能力以及依照自己的終極價值觀而生活之自由）所需要的條件，定位 為基本自由和權利（思想、言論、人身安全、集會結社、秘密通訊、 置產、工作……等自由），由憲法保障，不得列入政治議程
3. 論證策略上的幾點考慮和釐清
1. 在當時(文中日期是2004年)的民意基礎上，我國《刑法》 第 235 條禁止猥褻言論之散播，《社會秩序維護法》第 80 條禁止從娼賣淫。
2. 此文主張
1. 從自由主義的觀點去分析我國憲法對於個人自由的保障，政府最多只能限制 但不應該完全禁止猥褻言論之散播。
2. 自由主義者有理由主張，政府在配套措施存在的情況下可以禁止個人從娼 賣淫。 
4. 自由主義的憲法與猥褻言論自由
1. 假設前提：同意憲法第23條對自由的保障
   
   "以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危
   難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者，不得以法律限制之"
   
   接著作者將以自由主義對第23條的詮釋來論證刑法第 235 條有違憲的嫌疑
2. 主張：政府應該尊重人民散播猥褻言論的自由，但目前應該禁止從娼賣淫的工作自由。
3. 保守派主張(維持《刑法》第 235 條，以及《社會秩序維護法》第 80 條)
   政府有正當權力可以管制猥褻言論的散布、播放和販賣，也 可以管制人民從娼賣淫，而且在目前的社會條件下，應該完全加以禁止。
1. 問題
   刑法第 235 條是否違反個人在憲法第 11 條中所享有的言論出版自由權？
   社會秩序維護法第 80 條是否侵犯了個人在憲法第 15 條所享有的工作權？
2. 回應1
   主張猥褻言論非言論、從娼賣淫非工作，以及個人散播猥褻言論之自由或從娼賣淫之自由，並不屬於憲法第 22 條所涵蓋的範圍 
3. 回應2
   承認目前的法律確實是對言論自由和工作權的限 制，但否認他們違反了憲法第 23 條的比例原則。
1. 自由派回應
1. 依政治正當性原 則，我們不得訴諸引發合理爭議的價值觀做為根據，去決定猥褻言論之散播與從娼賣淫是否妨礙他人自由、是否妨害社會秩序和公共利益
2. 在這樣的限制下，我們還應該考慮他人是否可以透過選擇 去避免自己的自由受到妨礙，以及政府是否可以透過其它辦法去維護社會秩序和公共利益：除非選擇或其它辦法的代價過高，政府不得限 制這些自由，或者說，代價越低，政府限制這些自由的合理性也就越 低。
2. 保守派回應
1. 在目前的社會條件下，猥褻言論以及從娼賣淫，不論是否在 特定區所為之，都有害社會的善良風俗。 
1. 自由派回應
   社會的性道德秩序是每個社會 成員都有權利去形塑的對象。
   並強調，保守派有權利透過言 論「污名化」性解放者（和娼妓），形塑社會的性道德秩序，但無權 禁止性解放者透過言論「清白化」自己的性偏好和性實踐來形塑社會 的性道德秩序
   彼此對讓對方所感到的不自在，應該公平地來分配才 妥當
2. 在目前的社會條件下，猥褻言論以及從娼賣淫，不論是否在 特定區所為之，都妨害了（包括娼妓在內的）婦女同胞的利益
   
   部分女性主義者，常以此論點取代上述論點
   
   "在目前的社會條件下，猥褻言論以及從娼賣淫，不論是否在 特
   定區所為之，都是在傷害（包括娼妓在內的）婦女同胞"
   
   此論點可以區分為以下兩條：
1. 在目前的社會條件下，猥褻言論，不論是否在特定區所為 之，都是在傷害婦女同胞。 
1. 補充論述
   傳統的指控是說，猥褻言論導致婦女更可能經 歷家暴或被男性強姦
   
   較新的指控是說，猥褻言論貶低女性的人格， 而其存在本身就構成一種干擾，使女性的意見、想法、觀點之表達失 效或無法受到平等的重視，妨礙了女性的言論自由
2. 在目前的社會條件下，從娼賣淫，即使在特定區所為之，一 旦制度化或除罪化，將會傷害（包括娼妓在內的）婦女同胞。
1. 補充論述
   傳統的指控是說，有些婦女因為從娼賣淫的制度化／合法化而在 經濟艱難的情況下選擇了從娼賣淫，而使自己的處境變得更差，在從 娼賣淫中身心受到凌虐和踐踏
   
   較新的指控是說，從娼賣淫的制度化 ／合法化鬆動了社會保障婦女同胞性自主的機制，而在目前的社會條 件下，性自主是一項婦女同胞極為重視的價值，喪失性自主是一項嚴 重的損失
5. 女性主義與猥褻言論自由
1. 前提：
   許多猥褻言論的內容確實貶低了婦女的人格。 
2. 主張1：
   在目前的社會條件下，猥褻言論，不論是否在特定區所為 之，都是在傷害婦女同胞。
3. 主張2：
   認為猥褻言論的存在本身妨害了婦女的言論自由
   以及散播猥褻言論的自由，如果得到保護，會妨礙他人的言論自由。 
1. 自由派回應
   猥褻言論使得女性的言論受到誤解，並不等於限制或剝奪了女性的言論自由。
   並認為女性不是以禁止他人的猥褻言論來鞏固自己的發言空間或 人格地位，而是應該以別的方式來增進他人對自己的瞭解和尊重。
4. 問題：
   猥褻言論是否在因果上使得 婦女遭到更多的家暴和強姦？
5. 自由主義者必須關切：
   猥褻言論之散播或從娼賣淫是否會讓 社會陷入一種不利於某些人施展他們的價值觀能力之狀態？
   
   然而我們要區分，猥褻言論之 散播或從娼賣淫可能會讓社會陷入一種不利於他們所追求的價值觀， 但是，這並不等於不利於他們施展他們的價值觀能力，因為他們仍然享有追求自己的價值觀的自由
6. 從娼賣淫與性自主
1. 主張
   不僅否認我國憲法第 22 條涵蓋了從娼賣淫的自由，甚至認為秉持自由主義精神的政府也不應該立法保障從娼賣淫的自由
2. 問題
   合法化或除罪化從娼賣淫會使婦女同胞受到 什麼樣的實質傷害？
   合法化或除罪化從娼賣淫（相對於讓娼妓只能躲 在暗處）不是正好可以保護娼妓嗎？
1. 自由派主張
   合法化或除罪化從娼賣淫 比較能夠保障婦女的福祉。
2. 女性主義者回應
   娼妓，不論從娼賣淫 是否合法化，在工作的過程中就受到了傷害，因為娼妓通常（由於各 種因素）非自願地出賣了自己的身體，等於被迫失去了對性的控制、 失去了一般人所享有和看重的性自主
1. 自由派回應
   他們可以同意性工作者（從娼賣淫者）會失去一定程度的性自由，但 否認這就等於失去性自主。
   同時認為，把失去性自由等同於失去性自主，是概念上的嚴重混淆
   
   "我們不能因為某人從事的是Ｘ工作，因此就斷定此人缺乏Ｘ自主。Ｘ工作缺乏Ｘ方面的自由，有所約束限制，這事實本身並不必然蘊涵工作者缺乏Ｘ自主。因為一般人在工作中，受限於契約，會有缺乏自主或自由的情況，也就是選擇受到工作內容的約束：這是缺乏工作自由"
1. 補充
    X 工作者是否會失去 X 自主
   關鍵的因素在於： X 工作者是否自願從事 X 工作。也就是 說，如果 X 並非自願從事 X 工作，那麼 X 不僅失去 X 自由，而且也 失去 X 自主。
2. 問題－性自由有重要？
   當一個人從事 X 工作時，這個會失去一定程度的 X 自由，但失 去 X 自由到底（對這個人而言）有多重要？
   
   在現實狀況下，以個人生活經驗推斷
   性自由對一般人而 言非常重要，因此我們可以說，性工作者通常應該是非自願的情形居多（當然有例外）。
   若然，那麼一般的從娼賣淫者不僅失去性自由，而且還失去性自主。 
3. 自由主義觀點禁止從娼賣淫
   自由主義者可以訴諸性自主的平等保護來說明為什麼國家應該禁止從 娼賣淫。
   自由主義者所堅持的，不是國家 是否致力於保護人民的性自主（性自由），而是國家是否平等地保護 人民的性自主（性自由）。
   
   在我們的社會裡，政府為了保障婦女 的性自主，禁止一般企業將性服務列為聘僱或工作的條件，但卻合法 化從娼賣淫，那麼政府顯然對於不得已而從娼的婦女之性自主，未予 同等的重視。這種雙重標準是自由主義認為有待商榷之處。
   
   同時認為，一個人必須被迫放棄性自由，那麼這個人在價值觀能力的施展上也將受 到嚴重的影響。
   
   綜上，開放從娼賣淫違反自由主義的正當性原則
1. 問題１
   性自由真的有那麼 重要嗎？
   從娼者願意用性自由來交換其它的利益，難道不是表示她們並不那麼在意性自由嗎？
   政府憑什麼可以訴諸一般人對性自由的重視 為理由來剝奪自願從娼賣淫者的自由呢？
2. 問題２
   被迫從娼賣淫者，在非法的情況下，更容易受到欺壓，從這些被迫成為性工作者的立場而言，他們 寧願是合法性工作者，比較不願意成為非法性工作者。
3. 針對以上問題的立場申明
1. 自由主義要求國家必須保障猥褻言論的自由。
   如果猥褻言論的自由得到保障，那麼對性自由持不同態度者可以透過她們的言論（包括猥褻言論）改變他人，而使保障性自主在未來的歷史階段來失去重要性。
   屆時，也許國家不僅應該允許個人從娼賣淫，而且也應該允許企業將性服務列為工作條件。
   因此，在猥 褻言論受到保障的條件，對於那些不認為性自由有任何重要性者，禁娼並沒有歧視他們的價值觀。 
2. 禁止從娼賣淫，在某一層意義上，等於剝奪了某些人的生存選 項；因此，若要具有政治正當性，禁止從娼賣淫的政府必須相 對地致力於提昇婦女的社會經濟地位，至少要使每個人都有從 娼賣淫之外的生存和發展選項。 
3. 即使政府已經使每個人在從娼賣淫之外還有其它的生存和發展選項，我們不能完全排除說，有可能某些人仍然因為情況特殊 而被迫為非法的性工作者，而且由於走入地下，處境可能會比合法化時差、人身安全受到較少的保障。
   此時，作者主張國家可以採取罰嫖（以及懲罰淫媒）不罰娼的方式為之。
   其優點為：
1. 這等於國家懲罰企業主將性服 務列為工作條件一般，具有一致性
2. 禁止從娼賣淫，政府確實忽視了那些自願選擇放棄性自由者的利益，因此不罰娼 （加上政府提供其它的生存發展選項）有助於降低這些人所受 到的不利對待。
7. 結論
   就台灣社會而言，我國憲法是否保障猥褻言論和從娼賣淫之自由，大法官會議 並沒有明確加以肯定，而且由於猥褻言論和從娼賣淫都涉及到性而未 得到多數民眾的認同，因此目前都在政府禁止之列。
   
   本文的基本論點是，自由主義會反對 政府完全禁止個人散播猥褻言論，但自由主義並不反對，政府基於平 等保護個人的性自主可以禁止個人從娼賣淫。

覺得這篇文章想要討論什麼?
敘述自由主義，在猥褻言論的議題下，能在完全禁止的保守派與完全開放的進步派中，取得第三條路線。
其主張政府應該開放猥褻言論，但禁止從娼賣淫。

我覺得這篇文章有哪些重點?或是我的心得?
我認為作者是在考量現實環境與社會氛圍後做出的過渡性主張，亦即依照自由主義，應該兩者開放，然而考慮政策施行程度與民意基礎後，而做出了一個退步。
雖然我覺得作者僅僅依照從娼賣淫的狀況來進行其推論基礎，依照個人生活經驗推斷(雖然這種生活經驗推斷是否具有合理性待估)，多數從事性工作業者多為非自願，亦即強迫失去性自主，然而，放回社會脈絡之中，我們卻要考量，這僅僅是禁止從娼賣淫所能解決的。
政策施行與哲學推論，一向是兩回事，後者可以像數學題目班，依循定義、規則來得出共識，然而前者必須考量起因、過程、結果，抱持a的心態卻可能達到b的結果，我們必須考量我們該捨棄那些原則，平等性原則或是性自主固然重要，禁止之後，到底達成了什麼?
拋棄無所謂的原則之後，考量當事人的境況，合法化之後，促進社會上對性的開放討論，性工作業者的健康流動，慢慢的，平等性原則與性自主不也能達成嗎?
我想，當我們試圖在政策上達成A結果時，需考量B方法能否達成A1，以及那個A1結果是否是我們想要的A結果，又或者看似違反A結果的C方法，在長時間過後，能發展成A結果呢?
不過，考量在兩者都禁止的現在，採取逐步開放的方式，或許是最務實的方法呢?
(雖然我上面是在反對作者意圖作為最終主張，不過我想作者意圖應該是過渡性主張XD)

依循哲學討論來看，作者主張的第一個平等原則，感覺為何要兩者都禁，何不兩者都開放?
以及第二個價值觀能力的，直接以個人經驗推斷性工作業者違反性自主，這不就跟禁止猥褻言論的女姓主義者提出的觀點一樣嗎?
並以同樣的反駁來說明，支持從娼賣淫，並非剝奪他們的性自主，就算從事性工作業者大多為非自願，我們也只是承認社會現況使得性工作使得眾多女性被剝奪性自主，那如此一來，要改變的並非禁止性工作本身，而是改變社會現況，亦即A與B導致C，但是B並非導致C的主要原因，而是A，所以最優先應該是改變A才對。
接著，禁止性工作，而不改變社會現況，性自主依然會被剝奪。